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ISSN 1983-392X

ABC do CDC

por Rizzatto Nunes

O direito do consumidor de acesso à Justiça: a assistência judiciária e a assistência jurídica - uma confusão a ser solvida

quinta-feira, 23 de outubro de 2014

Volto a tratar de um tema importante que possibilita o acesso à Justiça, o da assistência judiciária gratuita. Cuidarei especificamente dos consumidores, mas, naturalmente, a questão diz respeito a toda e qualquer pessoa que, sem condições financeiras, pretenda ir a juízo ou é ré em alguma ação judicial.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) garante como direito básico do consumidor o de acesso aos órgãos judiciários e administrativos (inciso VII do art. 6º) e um dos mais efetivos modos de assegurar esse direito é o da concessão da assistência judiciária gratuita, garantia pela lei 1060, importante diploma de 1950. Muitas decisões judiciais têm negado a chamada Justiça gratuita, sob o argumento de que cabe ao requerente provar insuficiência de recursos para poder obtê-la. Trata-se, segundo penso, de equívoco porque a lei de assistência judiciária (LAJ) como é conhecida a lei 1060/50, não faz essa exigência e o texto constitucional que cuida da questão não regula assistência judiciária gratuita, mas sim assistência jurídica integral, que é algo bem diverso.

Assim, no presente artigo, pretendo solver a confusão que tem sido feita nos meios forenses relativamente a esses dois institutos fundamentais de exercício da cidadania e de salvaguarda do acesso à Justiça, a saber: o direito de assistência judiciária gratuita assegurado na LAJ e o direito de assistência jurídica integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5º, LXXIV). Vejamos.

1. A assistência judiciária

Um dos grandes entraves para o exercício da cidadania é – sempre foi – o de ordem financeira, capaz de, por si só, impedir a pessoa de bater às portas do Judiciário para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentação democrática bastante ampla, já nos idos de l950 foi editada a lei 1060 visando acabar com essa ordem de impedimento.

Inicialmente, realço o seguinte: um dos pontos fortes dessa lei está exatamente na garantia do direito de isenção que pode a parte requerer, consistente em não arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exercício dessa prerrogativa? Apenas e tão somente a simples afirmação em juízo de que a parte não tem condições de arcar com esse custo sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família. Nada mais.

O artigo 4º da LAJ é expresso nesse sentido, ao dispor que:

"A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".

Veja-se que o legislador fez exigência bastante singela: basta a mera afirmação na própria peça processual. É verdade que a norma fala em petição inicial, mas a interpretação extensiva consensual e pacífica oferecida pela doutrina e pela jurisprudência deixa patente que o pleito pode ser feito na contestação, nos embargos etc. ou mesmo no curso do processo. A questão é induvidosa, inclusive no E. STJ:

"Processual civil. Recurso especial. Assistência judiciária gratuita. Estado de pobreza. Prova. Desnecessidade. - A concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita não se condiciona à prova do estado de pobreza do requerente, mas tão-somente à mera afirmação desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petição inicial ou no curso do processo" (STJ, REsp. 469.594/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.05.2003, DJ 30/6/2003, p. 243).

"Para o benefício de assistência judiciária basta requerimento em que a parte afirme a sua pobreza, somente sendo afastada por prova inequívoca em contrário a cargo do impugnante" (AG 509.905, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 11.12.2006).

"Assim sendo, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que tem presunção legal de veracidade a declaração firmada pela parte, sob as penalidades da lei, de que o pagamento das custas e despesas processuais ensejará prejuízo do sustento próprio ou da família (...). 7- Recurso provido para, reformando o v. acórdão recorrido, conceder ao recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita" (REsp. 682.152/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/3/05, v.u., DJ 11/4/2005, p. 327). No mesmo sentido: REsp. 653.887/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 6/3/2007.

Lembro que, a garantia que está em jogo é a do acesso à Justiça e não a do direito do Estado arrecadar taxas. Ademais, para evitar que a pessoa que vai ao Judiciário sem pagar taxas acabe por lesar o erário público, o §1º do referido art. 4º fixa uma punição:

"§ 1º . Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais"

2. A questão da prova da insuficiência de recursos

Agora, pergunta-se: a parte não tem que provar a insuficiência de recursos? Esse é um dos temas que ainda gera decisões díspares. Isso porque é difícil ao magistrado admitir que alguma afirmação possa ser feita em Juízo sem a devida apresentação de prova correspondente. Acontece que, na hipótese, o legislador presume a prova da afirmação. Não significa dizer que a parte não tem que provar, mas que existe uma presunção legal de que ela está falando a verdade. Essa presunção é “juris tantum”, podendo a parte contrária impugnar a concessão para desmontá-la, conforme estabelecido no "caput" do art. 7º da lei:

"Art. 7º. A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão"

Portanto, não se trata de afirmação sem prova, mas de simples inversão do ônus da prova para a parte contrária, em função da presunção legal existente. De fato, não poderia ser de outro modo, pois caso assim não fosse, muitas demandas se perderiam, na medida em que antes de decidir o tema posto, o juiz teria que avaliar se a parte tinha ou não condições de arcar com as despesas. (Não se deve esquecer que a parte que mentir nesse ponto será condenada ao pagamento do décuplo das custas, conforme previsto no § 1º do art. 4º).

De todo modo, apesar da permissão ampla a favor do requerente, o caput do art. 5º da lei permite que o juiz avalie o pleito até para indeferi-lo desde que haja elementos para tanto nos autos. Leia-se, verbis:

"Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas"

Isto é, se o magistrado, examinando as provas existentes nos autos, encontra elementos capazes de permitir a formação de um juízo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, então, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, anoto: trata-se de incapacidade financeira e não econômica, como às vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concessão.

A parte pode muito bem ter patrimônio e, logo, capacidade econômica, mas estar impossibilitada de pagar um mínimo de taxas. A existência de patrimônio não é impedimento para a concessão do benefício. O que importa é a incapacidade financeira corrente de arcar com as despesas e custas processuais em prejuízo do próprio sustento e da família. A propósito e em complemento, anoto que também não é impedimento para a concessão do benefício, o fato da parte ter advogado próprio constituído nos autos, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorários para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda ou, ainda, tratar-se de advocacia pro bono. Aliás, trata-se de conduta expressamente autorizada pela lei 1.060/50 (artigo 5º, § 4º). E já se decidiu que "A circunstância da parte ser pobre na acepção jurídica do termo, não implica estar ela tolhida de escolher seu próprio advogado (RT 602/229)".

Desse modo, reafirme-se que não precisa a parte fazer qualquer prova da insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige unicamente a declaração de pobreza específica para fins processuais. Ou seja, pela só declaração atestada na própria peça processual há indicação suficiente para se extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso à justiça, garantia fundamental.

Saliente-se, ademais, que não vinga a alegação, às vezes esposada em Juízo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no § 3º, do art. 4º, da lei 1.060/50, e isso porque tal diploma está revogado. O referido § 3º, do art. 4º foi acrescentado pela lei 6.654/79, que exigia a apresentação da carteira de trabalho e previdência social, quando do requerimento de assistência judiciária gratuita.

Tal norma dispunha o seguinte:

"§ 3º. A apresentação da carteira de trabalho e previdência social, devidamente legalizada, onde o juiz verificará a necessidade da parte, substituirá os atestados exigidos nos §§ 1º e 2º deste artigo"

Acontece que, pela nova redação dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 4º, dada pela lei 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nestes parágrafos, o que tornou implicitamente revogado o § 3º e sua exigência.1

Para terminar esse ponto, consigno também, que o pedido de concessão da justiça gratuita não preclui , podendo ser requerido a qualquer momento no processo quando a situação financeira da parte for insuficiente para honrar com o pagamento das custas sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

3. A confusão entre "assistência judiciária" e "assistência jurídica"

Algumas decisões judiciais têm confundido "assistência judiciária" com "assistência jurídica", o que tem levado ao indeferimento do pedido de assistência judiciária, sob o argumento de que há uma exigência de ordem constitucional de comprovação de insuficiência de recursos ( conforme previsão do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal), extraindo-se daí a conclusão de que cabe à parte, demonstrar, documentalmente (através de comprovante de rendimento ou documento equivalente), a hipossuficiência alegada, pois o benefício é para quem realmente tem e demonstre a necessidade.

Essa interpretação da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito, é equivocada.

Com efeito, dispõe o referido inciso LXXIV, do art. 5º, da Constituição Federal:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos."

De uma simples leitura do texto e utilizando-se apenas e tão-somente da primeira das regras de interpretação, a gramatical, percebe-se que o comando lingüístico estampado no texto magno não se dirige a isenções de pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata de outro assunto: o da "assistência jurídica integral e gratuita" aos que, dela necessitando, requererem.

Veja-se que a Constituição Federal utiliza o adjetivo "jurídico" e não o adjetivo "judiciário": aí reside a confusão.

Não se perca de vista o fundamento de defesa democrática da cidadania trazido pela lei 1.060. Só por isso, deve-se, desde logo, prestar-se mais atenção no que disciplina a atual Constituição Federal em relação ao assunto, especialmente levando-se em consideração o fato de que ela inaugurou no país um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso à justiça2.

Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinação para que o Estado garanta assistência jurídica integral e gratuita a quem necessitar. É para esse tipo de serviço essencial que o cidadão deve comprovar insuficiência de recursos ___ e não para requerer a mera isenção de taxas, custas e despesas processuais.

A doutrina define, sem sombra de dúvida, o que vem a ser a assistência jurídica integral e gratuita:

"(...) Diferentemente da assistência judiciária prevista na constituição anterior, a assistência jurídica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promoverá a assistência aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurídicos, e, ainda, propondo ações e defendendo o necessitado nas ações em face dele propostas."3

Percebe-se, pois, que é razoável exigir do cidadão a comprovação da insuficiência de recursos, mas somente quando se trate de assistência jurídica integral e gratuita (e não de simples assistência judiciária, diga-se mais uma vez), e isto por que:

a) não se está falando apenas de ação judicial, mas de atos anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos seguir, de assinar ou não um contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitação, notificar alguém etc., podendo chegar, claro, na ação judicial já encampada e patrocinada totalmente pelo Estado;

b) se está tratando de entrega direta de serviço público, com prestação de serviço completo, o que exige do Estado aparelhamento específico ___ escritórios, advogados etc. ___ e custo adicional.

4. A recepção da lei 1060/50 pela Constituição Federal

Examinando-se o texto constitucional e o da LAJ, não resta qualquer dúvida da recepção desta por aquela e sem qualquer risco de confusão ou injustiça. Na questão da exigência de comprovação de falta de recursos, inclusive, é importante anotar que em momento algum se está a dizer que a parte pode fraudar o sistema processual fazendo afirmação falsa. O que a LAJ faz é apenas, de um lado, garantir que a parte não tenha bloqueado o acesso ao Judiciário por uma exigência burocrática e, de outro, transferir para a parte contrária o ônus da demonstração da não veracidade da afirmação daquele que recebe o benefício da assistência judiciária gratuita.

Em outras palavras, a lei 1.060/50 dá o direito subjetivo à pessoa de, mediante simples afirmação especial, pleitear os benefícios de assistência judiciária gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao Juiz só cabe indeferi-la se tiver fundadas razões para tanto (art. 5º). Não tendo, nada pode fazer a não ser deferir o pleito. Daí, caberá à parte contrária ___ caso queira ___ impugnar a concessão, sendo dela o ônus da prova da inveracidade da afirmação. Se a parte contrária fizer tal prova, então, o beneficiário será condenado ao pagamento do décuplo das custas judiciais (§ 1º, do art. 4º).

Vê-se, portanto, que não só a lei 1.060/50 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, como está em plena sintonia com seus princípios, ao garantir acesso à justiça, de forma célere, imparcial, e fundada no devido processo legal.4

5. Conclusão

Portanto, não há qualquer incompatibilidade entre a lei 1060/50 e o inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal, posto que esta norma regula a assistência jurídica integral e gratuita e para o exercício deste direito é exigida a comprovação da insuficiência de recursos. Quanto à assistência judiciária gratuita, relativa à isenção de taxas, custas e despesas processuais, basta a afirmação da insuficiência de recursos para a concessão do benefício.

__________

[11Nesse sentido e por todos: Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 35ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4º, p. 1.150.

[22V. a respeito Nelson Nery Jr., "Princípios do Processo Civil na Constituição Federal", 5ª ed. rev. Ampl., São Paulo: RT, Seção III.

3Nelson Nery Jr, ob. cit., p. 77.

4Anote-se, em acréscimo, ainda que em rodapé, que a garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio aqui estudado.(Conf. Nelson Nery Jr., ob. cit., p. 98)

Rizzatto Nunes

Rizzatto Nunes é desembargador aposentado do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.