Sábado, 19 de agosto de 2017

ISSN 1983-392X

O princípio da vedação às decisões-surpresa e sua conformação pelo STJ

quinta-feira, 3 de agosto de 2017

Rogerio Mollica

Uma das inovações mais comemoradas do Novo Código de Processo Civil foi a expressa previsão do princípio da vedação às decisões-surpresa. De fato, prevê o artigo 10 do novo ordenamento processual civil que "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício."

A referida norma está em consonância com as garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, caput e LIV) e do contraditório (art. 5º, LV) ao vedar que juiz ou tribunal decida qualquer questão sem que seja dado à parte se manifestar sobre ela. Também guarda íntima relação com a boa-fé objetiva prevista no artigo 5º do Novo CPC e com o princípio da colaboração insculpido no artigo 6º. Tal previsão é uma complementação do previsto no caput do artigo 9º do Novo CPC: "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida."

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery apontam que o artigo 10 é oriundo de experiências estrangeiras recentes, como, por exemplo, na Alemanha, Itália, França e Portugal1.

Cássio Scarpinella Bueno versa que "O art. 10, aplicando (e desenvolvendo) o que se pode extrair do art. 9º, quer evitar o proferimento das chamadas ‘decisões-surpresa’, isto é, aquelas decisões proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido previamente às partes a oportunidade de influenciar sua decisão e, mais do que isso, sem permitir a elas que tivessem conhecimento de que decisão como aquela poderia vir a ser proferida"2.

Dúvida surge quanto ao alcance do vocábulo "fundamento" previsto no artigo 10 do novo CPC. Para Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello: "Embora, no direito brasileiro, o juiz possa decidir com base em fundamento não suscitado pelas partes, (iura novit curia), deve antes, proporcionar oportunidade às partes de que se manifestem sobre ele. B.2) Este fundamento novo pode ser de fato ou de direito. Sabe-se que é difícil separa-se, completamente, questões fáticas e jurídicas, por que o direito ocorre justamente no encontro dos planos fático e normativo. Fatos, quando são juridicamente qualificados, já não são mais puros fatos. Normas, a seu turno, supõem quadros fáticos (de forma mais ou menos direta) a que se devem aplicar"3.

Oreste Nestor de Souza Laspro versa que "a releitura da aplicação do aforismo iura novit curia: o brocado, que confere ao magistrado a possibilidade de se valer de norma não invocada pelas partes para aplicá-la ao caso concreto, deve ser redimensionado, a ele se acrescentando a noção de que tal possibilidade não dispensa a prévia manifestação das partes sobre a qualificação jurídica que pretende dar aos fatos e fundamentos do pedido – e tudo como forma de concretizar o contraditório e evitar surpresas ao jurisdicionado"4.

O enunciado 282 do Fórum Permanente de Processualista Civis (FPPC) é até mais direto ao prever que "Para julgar em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de consulta, previsto no art. 10". Desse modo, não se está falando em enquadramento jurídico, mas sim em enquadramento normativo / legal.

Entretanto, no dia 1º de Agosto corrente foi publicado o Acórdão unânime da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que acabou por limitar a conformação do princípio da vedação das decisões-surpresa, conforme se extraí de trecho da ementa do julgado:

"O 'fundamento' ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico- circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure"5.

Faz-se importante a transcrição de trecho do voto da Ministra Relatora Isabel Gallotti, no qual é explicado o referido posicionamento:

"O inconformismo dos embargantes reside na aplicação, na fase de julgamento da causa, após o conhecimento do recurso especial, de dispositivo legal que, realmente, não fora invocado pelas partes, a saber, o art. 205 (prescrição decenal), ao invés do art. 206, § 3º, V (prescrição trienal), ambos do Código Civil.

Não se pode pretender, todavia, que o órgão jurisdicional deixe de aplicar uma norma ao caso concreto porque as partes, embora tratem do tema, não a invocaram em seu recurso.

O tema da prescrição foi amplamente debatido nas instâncias de origem e foi, inclusive, objeto de impugnação por recurso especial.

Não se trata, pois, de novidade para as partes, nem ofensa ao chamado princípio da não surpresa.

Deve-se ressaltar que o Código Civil estabelece que a prescrição não é disposição das partes:

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

Assim, pouco importa que as partes não tenham aventado a incidência do prazo decenal ou mesmo que estivessem de acordo com a incidência do prazo trienal. Houve ampla discussão sobre a prescrição ao longo da demanda e o tema foi objeto de recurso, tendo essa Turma, no julgamento da causa, aplicado o prazo que entendeu correto, à luz da legislação em vigor, conforme interpretada pela jurisprudência predominante na época para ações de responsabilidade civil por descumprimento contratual.

A propósito do tema, lembro o seguinte enunciado da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados:

"1. Entende-se por 'fundamento' referido no art. 10 do CPC 2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes." (aprovado no seminário "O Poder Judiciário e o novo CPC", agosto de 2015)6.

Penso que o "fundamento" ao qual se refere o art. 10 é o fundamento jurídico - causa de pedir, circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação, conforme art. 493 do CPC/2015) - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria).

Lembro a distinção feita por Vicente Greco Filho:

"O fato e o fundamento jurídico do pedido são a causa de pedir, na expressão latina, a causa petendi. Antes de mais nada é preciso observar que o fundamento jurídico é diferente do fundamento legal; este é a indicação (facultativa, porque o juiz conhece o direito) dos dispositivos legais a serem aplicados para que seja decretada a procedência da ação; aquele (que é de descrição essencial) refere-se à relação jurídica e fato contrário do réu que vai justificar o pedido de tutela jurisdicional." (Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, 22ª ed., pg. 136).

Se ao autor e ao réu não é exigido que declinem, na inicial e na contestação, o fundamento legal, mas apenas o fundamento jurídico, não faz sentido supor que o magistrado deva proferir despacho prévio à sentença enumerando todos os dispositivos legais possivelmente em tese aplicáveis para a solução da causa.

Os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz (iura novit curia), mas de todos os sujeitos ao império da lei, conforme presunção jure et de jure (art.3º da LINDB).

A subsunção dos fatos à lei deve ser feita pelo juiz no ato do julgamento e não previamente, mediante a pretendida submissão à parte, pelo magistrado, dos dispositivos legais que possam ser cogitados para a decisão do caso concreto. Da sentença, que subsumiu os fatos a este ou àquele artigo de lei, caberá toda a sequencia de recursos prevista no novo Código de Processo Civil.

A aventada exigência de que o juiz submetesse a prévio contraditório das partes não apenas os fundamentos jurídicos, mas também os dispositivos legais (fundamento legal) que vislumbrasse de possível incidência, sucessivamente, em relação aos pressupostos processuais, condições da ação, prejudiciais de mérito e ao próprio mérito, inclusive pedidos sucessivos ou alternativos, entravaria o andamento dos processos, conduzindo ao oposto da eficiência e celeridade desejáveis. Seria necessário exame prévio da causa pelo juiz, para que imaginasse todos os possíveis dispositivos legais em tese aplicáveis, cogitados ou não pelas partes, e a prolação de despacho submetendo artigos de lei - cujo desconhecimento não pode ser alegado sequer pelos leigos - ao contraditório, sob pena de a lei vigente não poder ser aplicada aos fatos objeto de debate na causa.

A discussão em colegiado, com diversos juízes pensando a mesma causa, teria que ser paralisada a cada dispositivo legal aventado por um dos vogais, a fim de que fosse dada vista às partes. Grave seria o entrave a marcha dos processos, além de fértil campo de nulidades.

O absurdo da conclusão revela, data maxima venia, o equívoco da premissa. Afasto, portanto, a alegação de ofensa aos arts. 10 e 933 do CPC/2015."

Portanto, a recentíssima decisão do STJ acaba por diferenciar fundamento jurídico, de fundamento legal, sendo que somente em relação ao primeiro é necessário o contraditório, podendo, assim, o juiz decidir conforme o fundamento jurídico alegado pelas partes, ainda que se valendo de outro dispositivo legal. Tal decisão acaba por limitar o alcance que parte da doutrina dava ao princípio da vedação à decisão-surpresa e deve influenciar o entendimento de juízes e desembargadores sobre a questão.

__________

1 In Comentários ao Código de Processo Civil, Novo CPC – lei 13.105/2015, São Paulo: RT, 2015, p. 212.

2 In Manual de Direito Processual Civil, São Paulo; Saraiva, 2015, p. 89.

3 Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo, São Paulo: RT, 2015, p. 67/68.

4 In "Da expressa proibição à 'decisão-surpresa' no Novo CPC", Revista do Advogado, 126, São Paulo: AASP, 2015, p. 166.

5 Embargos de Declaração no RESP nº 1.280.825-RJ.

6 Daniel Amorim Assumpção Neves critica esse e outros Enunciados da ENFAM, que procuram fazer letra morta dos artigos 09 e 10 do Novo CPC, nos seguintes termos: "Justamente em razão da novidade legislativa deve ser criticado o enunciado 01 da ENFAM, no sentido de que o termo fundamento, previsto no art. 10 do Novo CPC, é o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes. Significa dizer que o juiz estaria liberado para decidir conforme o fundamento jurídico mais apropriado ao caso concreto sem necessariamente permitir que as partes se manifestem previamente sobre ele. Se o autor qualificou os fatos narrados na petição inicial como erro apto a gerar a rescisão do contrato, o juiz poderá na sentença julgar o pedido procedente com fundamento em dolo, mesmo que em nenhum momento as partes tenham se manifestado sobre tal vício do consentimento durante o processo. Não é preciso grande esforço para notar a impropriedade do Enunciado 01 da ENFAM, que na realidade, ao menos no tocante à fundamentação jurídica, pretende pura e simplesmente revogar o art. 10 do Novo CPC. Parece também ser sem sentido o Enunciado 05 ‘Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob contraditório’; e o Enunciado 06: ‘Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório’. Haja esforço na tentativa de revogar um dispositivo legal, que, entretanto, continua em plena vigência. É claro que tais enunciados da ENFAM, que basicamente revogam os arts. 9º e 10º do Novo CPC, podem não ser aplicáveis pelos juízes no caso concreto, afinal, a esperança é a última que morre. E caso os apliquem no caso concreto, estarão contribuindo para um sem número de recursos, inclusive o recurso especial por clara violação de norma federais. Um desserviço, portanto, tanto acadêmico como prático.” (Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo", Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 27/28)

Elias Marques de M. Neto

Elias Marques de M. Neto possui pós-Doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV. Especializações em Direito Processual Civil e em Direito dos Contratos pelo IICS/CEU. Pós-Graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School. Pós-Graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School. Pós-Graduação em Direito de Energia e em Direito da Regulação em Infraestrutura pelo IBDE. Pós-Graduação em Direito Público pelo IBEJI. Curso de Extensão em Arbitragem pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor de Direito Processual Civil no Curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Professor Colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de Pós Graduação (Escola Paulista de Direito - EPD, Mackenzie, Insper, e PUC/SP). Advogado e Diretor Jurídico. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros. Presidente da Comissão de Energia do IASP. Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP. Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet. Membro da lista de árbitros e de mediadores da Sociedade Rural Brasileira.

André Pagani de Souza

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Autor de livros jurídicos.

Rogerio Mollica

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-FGV. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Coordenador e professor da pós-graduação Lato Sensu em Direito Processual do Instituto de Direito Público de São Paulo (IDP/SP). Advogado. Membro fundador e Presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).