Quinta-feira, 25 de maio de 2017

ISSN 1983-392X

Conversa Constitucional

por Saul Tourinho Leal

Conversa Constitucional nº 30

segunda-feira, 15 de maio de 2017

Opinião: Não se constrói uma elite negra nacional sem a participação da iniciativa privada

Abrindo o voto que proferiu semana passada no pleno do STF, na ADC 41, o ministro Alexandre de Moraes chamou a atenção para o papel da iniciativa privada na inadiável missão de combater os persistentes efeitos dos séculos de escravidão negra no Brasil. Essa ação, visava à reafirmação da constitucionalidade da lei Federal 12.990/2014, a chamada Lei de Cotas, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública Federal direta e indireta. Já há cinco votos pela sua constitucionalidade. O ministro Alexandre de Moraes, em breve comentário, anotou o seguinte: "Lá atrás, em 2002, quando eu fui secretário da Justiça e Cidadania do Estado de São Paulo, em várias comissões, nós tratamos de ações afirmativas. Uma delas, que é importantíssima, ações afirmativas para a iniciativa privada, é a questão tributária de compensações tributárias para aquelas empresas que pratiquem ações afirmativas". O comentário apresenta a nova vertente dessa justa disposição de desobstruir os espaços capazes de erguer uma grande elite negra no país. Como se sabe, em abril de 2012, o STF, por unanimidade, considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB), ao apreciar a ADPF 186. Em 2012, entrou em vigor, então, a lei 12.711/2012, que dispõe sobre cotas para o ingresso nas universidades Federais e nas instituições Federais de ensino técnico de nível médio. Tanto a política de cotas voltada às universidades públicas, quanto àquela destinada ao serviço público, são temporárias e trazem exceções. São medidas importantes que representam a maior conquista da comunidade afro-descendente no Brasil nesse século. Todavia, ainda são medidas insuficientes para colocar de pé um projeto maior. O comentário do ministro Alexandre de Moraes é oportuno porque insere, nesse projeto, os atores sem os quais dificilmente os negros ocuparão instâncias de poder numa democracia capitalista: a iniciativa privada. De fato, não se muda uma realidade tão profundamente injusta sem o envolvimento intenso dos atores privados. Daí surge a deixa para uma nova frente a ser levantada, que é a de uma lei nacional de alcance geral obrigando que pessoas jurídicas de direito privado tenham cotas para os negros em seus organogramas. Essas cotas não devem se restringir às funções de menor complexidade. Não haveria qualquer transformação social se assim o fosse. Os negros precisam estar nos postos mais relevantes nas estruturas de grandes pessoas jurídicas. A África do Sul implementou o Black Economic Empowerment (BEE), uma política nesse sentido. Evidentemente, transformações profundas não se dão sem efeitos colaterais. Na África do Sul, com a implementação do BEE, pessoas jurídicas de direito privado se viram obrigadas a terem negros ocupando funções de destaque em seus organogramas. Como não havia capital humano preparado para essa nova realidade, as fraudes se tornaram frequentes. Espécies de "laranjas" passavam a ser usados para que emprestassem seus nomes a contratos sociais e, assim, ajudassem essas empresas a pontuarem nos rankings estabelecidos pelo programa. Quanto mais pontos, mais acesso as empresas têm a linhas de créditos, programas de investimento, cursos de formação e outras iniciativas. Descobertas as fraudes, a própria iniciativa privada percebeu que não havia outra coisa a fazer que não fosse formar esse capital humano. O resultado foi virtuoso. Floresceram bolsas de estudos para todas as universidades, escolas de negócios foram abertas, as próprias empresas criaram seus centros de formação, programas para financiar jovens aprovados em universidades estrangeiras passaram a pipocar e, então, havia, uma grande massa de negros qualificados e preparados para conduzir os rumos da iniciativa privada no país. O Brasil olhou inicialmente para as universidades públicas Federais. Depois, para o serviço público Federal. Agora, é hora de trazer a iniciativa privada para esse tabuleiro da Justiça e da equidade.

Publicados acórdãos sobre a imunidade das entidades beneficentes de assistência social

Foram publicados os acórdãos das ADIs 2036 e 2028 (min. Rosa Weber), cujas ementas trazem os seguintes trechos: "(....) Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. '[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional'. 2. Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas. 3. Procedência da ação nos limites postos no voto do Ministro Relator. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente". Contra o acórdão da ADI 2028, a Confederação Nacional da Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços, opôs embargos de declaração requerendo que a decisão alcançada pelo RE 566.622 há de prevalecer, também, em relação ao mérito das referidas ADIs. Este recurso trata do Tema 32 da repercussão geral, cuja tese foi firmada da seguinte forma: "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar".

PGFN pede aplicação de precedente em diferimento da compensação tributária advinda da correção monetária das demonstrações financeiras no período-base de 1990

A PGFN apresentou manifestação no RE 545.796 (min. Gilmar Mendes), que trata do Tema 298, sobre diferimento da compensação tributária advinda da correção monetária das demonstrações financeiras no período-base de 1990. Segundo a PGFN, "já restou definido o julgamento do RE 201.512, tendo declarado essa Colenda Corte a constitucionalidade do diferimento da restituição de diferenças de correção monetária, tal como previsto no art. 3º, I, da lei 8.200/91". A Fazenda pede que seja reafirmada a jurisprudência no caso com os efeitos da repercussão geral.

União pede que Relator aguarde trânsito em julgado de ICMS base do PIS/COFINS para definir sua aplicação à inclusão do ISS na mesma base

A PGFN apresentou manifestação no RE 592.616 (min. Celso de Mello), cujo tema 118 trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Após a abertura de prazo pelo relator para que as partes se manifestem quanto à sua intenção de aplicar no caso a Tese 69 (RE 574.706: ICMS base PIS/COFINS), a PGFN alegou ser "prudente aguardar-se a definição daquele processo, inclusive o julgamento dos referidos Embargos, para que se saiba o alcance e extensão da decisão adotada pelo STF e sua aplicabilidade ao caso". A União solicita, então, que se aguarde o trânsito em julgado do RE 574.706, antes de se analisar o impacto daquele julgamento sobre o outro processo.

Câmara Técnica de Procuradores Estaduais requer ingresso como amicus para discutir aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL

A Câmara Técnica do Colégio Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF juntaram pedido de ingresso como amicus curiae no RE 970.821 (min. Edson Fachin), tendo, como amici curiae a ABAPLAT, FECOMÉRCIO/RS e Estado de SP, cujo tema 517 trata da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional.

PI recusa atacar precedente que entende devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente

O Estado do Piauí se manifestou, enquanto amicus curiae, no RE 593.849 (min. Edson Fachin), cuja Tese 201 da repercussão geral foi firmada da seguinte forma: "É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos. O Estado do Piauí, em sua manifestação, afirmou: "A legislação tributária do Piauí assegura o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, sendo devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Assim, o Estado do Piauí não possui interesse jurídico quanto à impugnação dos pleitos feitos em sede dos Embargos de Declaração interpostos, sobre os quais ora se manifesta".

Encaminhado à redistribuição leading sobre anistia de dívidas de ICMS fruto de inconstitucionalidade declarada pelo Supremo

Foi redistribuído ao ministro Roberto Barroso, o RE 851.421, antes sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, cujo tema 817 da repercussão geral trata da possibilidade de os Estados e o DF, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo STF.

Reiterada negativa de liminar quanto à suspensão da lei 7.428/2016, do RJ, que condiciona o aproveitamento de incentivos fiscais de ICMS a depósitos em favor do FEEF

Tramita no STF a ADI 5635 (min. Roberto Barroso), na qual a CNI questiona a lei 7.428/2016, do Estado do RJ, que condiciona o aproveitamento de incentivos fiscais relativos ao ICMS a depósitos em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF). Semana passada, o ministro Roberto Barroso proferiu o seguinte despacho: "Limitando-me a analisar a violação ao direito adquirido no que se refere aos benefícios fiscais condicionados, penso que, tendo em vista a expressa manifestação do Estado do RJ, de que a lei 7.428/2016 não suprime isenções e benefícios fiscais condicionados, não é o caso, por ora, de concessão da liminar, sendo certo que eventual inobservância do afirmado ensejará a apreciação da questão em controle difuso. Prossiga-se, portanto, com o rito do art. 12 da lei 9.868/99".

Protocolada ADI que questiona possibilidade de Governador conceder incentivo fiscal por decreto

Foi protocolada a ADI 5699 (min. Celso de Mello), contra as redações atual e original do art. 151, caput, da lei 400/1997, do Estado do Amapá, que institui o Código Tributário daquele estado, especificamente quanto à possibilidade de Estados-membros, por suas Constituições, autorizarem seus governadores a concederem benefícios fiscais por meio de Decreto. O dispositivo em questão delega ao Poder Executivo a disciplina de matéria relacionada à extinção e suspensão da obrigação tributária e concessão de benefícios fiscais por atos normativos infralegais, o que entende ser incompatível com o princípio da legalidade estrita, consignado no art. 150, I, e com o princípio da exclusividade das leis tributárias, do art. 150, §6º, da CF, que exige lei específica para conceder desonerações tributárias relativas a impostos, taxas e contribuições, como anistia, remissão e crédito presumido.

Plenário Virtual – Tema Tributário

O min. Gilmar Mendes inseriu no Plenário Virtual do STF o RE 883.542, com votação prevista até dia 1/6/2017, manifestando-se pela reafirmação da jurisprudência da Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que a Contribuição Sindical Rural, instituída pelo decreto-lei 1.661/1971, não configura hipótese de bitributação e que tal tributo foi recepcionado pela ordem constitucional vigente.

Global Constitutionalism

A Corte Constitucional da África do Sul entendeu que um trabalhador rural que ocupa uma casa de fazenda cuja manutenção não é feita pelo seu proprietário, tem, o caseiro, o direito de proceder à manutenção da habitação, mesmo sem autorização, em nome de sua própria dignidade. No país, em respeito ao direito de propriedade, nenhum caseiro pode proceder a alterações físicas de imóveis sem apresentar previamente um plano ao proprietário e obter, dele, autorização.

Obiter Dictum

Ao proferir seu voto na ADC 41, que tratava da Lei de Cotas no Serviço Público, o ministro Luiz Fux lembrou a música de Tom Jobim e emendou: "Senhora presidente, diante das questões tão árduas e complexas por que passa, nesse momento, o Supremo Tribunal Federal, nós olhamos para uma causa dessa natureza e temos até vontade de afirmar: 'Se todas fossem iguais a você!'".

Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é advogado sênior em Brasília e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Foi premiado com a bolsa Vice-Chancellor Fellowship pela Universidade de Pretória, para realizar estudos de pós-doutoramento junto ao ICLA, Institute of Comparative Law in Africa. Saul foi clerk do juiz Edwin Cameron, na Corte Constitucional sul-africana e presidiu o Comitê para Relações com a África do Sul, do Conselho Federal da OAB, que lhe outorgou o Troféu de Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. É tradutor das obras do jurista Albie Sachs, indicado por Nelson Mandela para a Corte Constitucional.