Quinta-feira, 23 de março de 2017

ISSN 1983-392X

Conversa Constitucional

por Saul Tourinho Leal

Conversa Constitucional nº 24

segunda-feira, 20 de março de 2017

Opinião: HC de Olga Benário é o nosso caso Dred Scott

No julgamento do RE 574.706, semana passada, que, com repercussão geral, entendeu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, o ministro Gilmar Mendes, um dos quatro votos vencidos, afirmou que aquela decisão equivalia ao caso Dred Scott, no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1856, teria antecipado a Guerra Civil entre Norte e Sul ao dizer que escravos não eram sujeitos de direito. Seria, portanto, uma das piores - talvez a pior - decisões do Supremo em toda a sua história. Acontece que a Suprema Corte brasileira já tem um caso Dred Scott para chamar de seu. Trata-se do habeas corpus impetrado por Olga Benário, julgado em junho de 1936. Discorreremos sobre o caso com a ajuda da obra "A História do Direito - Entre Foices, Martelos e Togas: Brasil 1935-1965", de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. A mulher de Luís Carlos Prestes havia sido acusada de ser a mentora intelectual da Intentona Comunista de 1935. Foi detida pela Polícia e contra ela instaurado um inquérito. Ao fim, foi emitido despacho administrativo por Demócrito de Almeida (delegado auxiliar) e Filinto Müller (capitão de chefia de polícia), no qual se decidiu pela sua expulsão do país, devendo, ela, ser submetida à jurisdição alemã. Era uma mulher, grávida, alemã, comunista e judia. Seria entregue a Hitler. Heitor Lima, seu advogado, impetrou, no STF, em 3/6/1936, habeas corpus com o objetivo de que ela pudesse ser mantida presa no Brasil, onde seria julgada. Invocou o direito à vida, apontando que Olga encontrava-se grávida e o filho, brasileiro, não poderia ser expulso. Foi distribuído ao ministro Bento Faria, presidente do Supremo, que, inicialmente, determinou o recolhimento das custas, mesmo num habeas corpus. Um preciosismo cruel. Em ofício remetido ao STF, em 15/6/1936, Vicente Rao, ministro da Justiça, consignou que Olga era estrangeira e elemento perigoso e nocivo à ordem pública. O Supremo, por maioria de votos, negou o habeas corpus. Uma Suprema Corte masculina na qual nenhuma voz se elevou em favor daquela mulher. Olga foi expulsa e confinada no campo de concentração de Ravensbrück, na Alemanha. Lá, deu luz a sua filha. Foi exterminada em 5 de novembro de 1941. Ao serem indagados sobre o caso, os ministros do STF disseram que a decisão foi tomada com base no "interesse público". Parece ser essa a decisão que mais se aproxima do célebre caso Dred Scott, da Suprema Corte dos Estados Unidos, considerada uma das piores decisões da Suprema Corte estadunidense em toda a sua história. Ambas, atendendo às razões do Estado, em nome do "interesse público", negaram direitos fundamentais a quem se socorria perante àquela Casa de Justiça. Não foi o que ocorreu no julgamento que, preservando direitos, impediu que a União siga incluindo o ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Pelo contrário. Nesse julgamento, mesmo sob todas as invocações ao "interesse nacional", a maioria chegou a uma decisão justa e condizente com a Constituição Federal.

CNS questiona incidência de ICMS sobre operações com software

A Confederação Nacional de Serviços (CNS) ajuizou a ADI 5659 (min. Dias Toffoli), com o objetivo de excluir a incidência do ICMS sobre as operações com programas de computador. A entidade pede a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/2015, de Minas Gerais, bem como a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, mediante interpretação conforme a Constituição, do art. 5º da lei 6.763/1975 e do art. 1º (incisos I e II) do decreto 43.080/2002, também de Minas Gerais, bem como do art. 2º da LC 87/1996. De acordo com a CNS, as operações com software jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, sobretudo em razão de já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS, conforme definido pela LC 116/2003. De acordo com essa norma, explica a entidade, tanto a elaboração de programas de computador quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são considerados serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do DF.

Pleiteado amicus curiae dos Estados para derrubar reconhecimento do serviço de telecom como indústria básica

Os Estados da Federação requereram ingresso como amicus curiae para defender, na ADPF 427 (min. Marco Aurélio), a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto 640/1962, do Conselho de Ministros, que considerou o serviço de telecomunicações como indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional. A ação ressalta que o art. 155 da CF prevê a competência dos estados e do DF para instituir impostos sobre prestação de serviços de comunicação. "Enquanto o legislador constituinte conferiu exclusivamente aos estados a competência para tributar uma atividade expressamente tratada como serviço, o ato impugnado o trata como indústria, em clara contradição aos termos dos dispositivos constitucionais", afirma. Segundo ele, a CF deixou claro que a atividade econômica de telecomunicações pode ser tributado pelo ICMS, que é estadual, e não pelo IPI, de competência da União.

Liberado para retomada de julgamento caso sobre majoração da alíquota de contribuição para o PIS mediante medida provisória

O min. Marco Aurélio devolveu para retomada de julgamento, com o seu voto-vista, o RE 607.642 (min. Dias Toffoli), cujo Tema 337 da repercussão geral é o seguinte: Majoração da alíquota de contribuição para o PIS mediante medida provisória. O caso já conta com sete votos proferidos até o momento.

Destaque da semana

O STF concluiu, num placar de 6 x 4, o julgamento que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins. Julgando o RE 574.706 (min. Cármen Lúcia), no Tema 69 da repercussão geral, prevaleceu a seguinte tese proposta pela relatora: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

Tá na pauta: 23/03

O partido SOLIDARIEDADE apresentou petição nos autos da ADI 5244, que discute o programa de incentivo fiscal de ICMS do Estado de Pernambuco, PRODEPE, pautada para dia 23/3. Na linha do que ocorreu na ADI 2441, semana passada, relativa a benefícios do Estado de Goiás, pede-se o sobrestamento da ação até que o Congresso Nacional delibere a respeito do projeto de lei complementar que trata de várias questões relativas ao CONFAZ e à chamada "Guerra Fiscal". O relator do caso é o ministro Dias Toffoli.

Global Constitutionalism

A Corte de Apelações do Quênia decidiu que, ao contrário do que impunha o Ministério da Educação, não haverá mais aulas de sábado para os estudantes Adventistas do Sétimo Dia, cujos elementos de fé inclui guardar o sábado. Estudantes que perderam as aulas aos sábados estavam sendo, em alguns casos, suspensos ou convidados a deixarem a escola caso não estivessem dispostos a aderir ao programa dos sábados na escola. Segundo o Tribunal, a situação violaria o art. 32 da Katiba, a Constituição dos quenianos, na parte em que assegura a liberdade de consciência, religião, crença e opinião.

Evento

A primeira reunião do Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais – CBEC, terá, como expositor, José Eduardo Cardozo, no dia 24 de março de 2017, sexta-feira, das 10h às 12h, no Auditório do Bloco 3, Campus UniCEUB Asa Norte. A entrada no auditório do Bloco 3 será mediante apresentação do convite.

Obiter dictum

No julgamento do RE 835.558 (Tema 648: Competência da Justiça Federal para processar e julgar crimes ambientais transnacionais), estava em votação a melhor tese a ser aprovada pelo Supremo retratando a decisão tomada. De repente, o ministro Ricardo Lewandowski, numa defesa intransigente dos animais, traz um exemplo sobre os "macacos bugios". A partir daí, a discussão fica mais quente, quanto a quais animais poderiam ser protegidos. Foi a deixa necessária para o ministro Luís Roberto Barroso arrematar: "Se eu pudesse, eu diria: 'menos as capivaras', porque eu queria tanto me livrar das que invadem o meu jardim!".

Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é advogado sênior em Brasília e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Foi premiado com a bolsa Vice-Chancellor Fellowship pela Universidade de Pretória, para realizar estudos de pós-doutoramento junto ao ICLA, Institute of Comparative Law in Africa. Saul foi clerk do juiz Edwin Cameron, na Corte Constitucional sul-africana e presidiu o Comitê para Relações com a África do Sul, do Conselho Federal da OAB, que lhe outorgou o Troféu de Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. É tradutor das obras do jurista Albie Sachs, indicado por Nelson Mandela para a Corte Constitucional.