Sábado, 18 de agosto de 2018

ISSN 1983-392X

Conversa Constitucional

por Saul Tourinho Leal

O caso Cristiane Brasil: Algumas perspectivas constitucionais

sexta-feira, 9 de fevereiro de 2018

"No Direito Privado, o indivíduo pode se comportar com certo 'capricho', embora tal 'capricho' não seja o que deveria ser. Mas, no domínio do Direito Público - Direito Constitucional e Administrativo - o 'capricho' é uma doença terminal"1.

O trecho acima foi gravado na pedra da história de um povo que sabe como ninguém o que é história. Ele ilustrou a discussão travada, em 2003, na Suprema Corte de Israel, no caso "The Movement for Quality Government in Israel v. Attorney-General" (HCJ 7367/97). Tudo em Jerusalém.

Os fatos vêm a calhar. O Movimento por um Governo de Qualidade em Israel levou o Primeiro-Ministro Ariel Sharon à Suprema Corte. A razão? Uma controvertida escolha para o Ministério da Segurança Pública. Judicializou-se a indicação antes da posse do indicado ao cargo de Ministro.

Tzahi Hanebi havia sido apontado. Em 1982, jovem, ele foi condenado por se envolver numa confusão na universidade. Posteriormente, já uma figura pública, viu seu nome pululando em três investigações sem que tivesse sido condenado em nenhuma delas.

O Movimento entendia que Hanebi não poderia servir ao Governo, pois apesar de não ter sido condenado, todos os rumores que seu nome despertava estilhaçavam o cristal da confiança pública no Ministério, o que terminava gerando obstruções dos populares. Essas obstruções, somadas a toda a mídia que o indicado atraía e ao burburinho de que novas investigações poderiam surgir atrapalhavam a continuidade do serviço público prestado pelo Ministério e pareciam limitar a capacidade do próprio Hanebi de executar uma agenda com legitimidade.

O Justice Mishael Cheshin, autor do trecho que abre esta coluna, proferindo o seu voto, arrematou: "Aqueles que exercem autoridade em nome do Estado ou de qualquer outra autoridade pública - no nosso caso, o Primeiro-Ministro e o Ministro da Segurança Pública - devem estar conscientes de que suas questões não são suas. Trata-se de questões que dizem respeito a outros e eles são obrigados a conduzirem-se com justiça e integridade, em estrita conformidade com os princípios da administração pública"2. Cheshin ficou vencido ao lado de um colega.

A Suprema Corte de Israel concluiu não haver razão para impedir que Ariel Sharon empossasse Tzahi Hanebi no Ministério da Segurança Pública. Vetar a assunção ao posto sem que houvesse taxativa previsão a respeito ou, pelo menos, que o conjunto dos fatos indicasse evidências mais robustas, poderia se tornar um hábito caprichoso de juízes moralistas. Melhor não abrir essa Caixa de Pandora.

O julgamento ocorreu em 2003. Estamos em 2018. Até hoje Hanebi é Ministro de Estado. Está à frente, atualmente, da pasta de Cooperação Regional. Vida que segue.

Mas e quanto ao Brasil? Bem, o nosso país não vive o seu melhor momento. Nem o pior. Estamos numa fase de águas agitadas, ninguém sabendo muito bem o que delas vai sair. Políticos que ocupam cargos ilustres são hostilizados por populares em aeroportos, ruas, calçadas, corredores, bares, aviões..., em qualquer lugar. Nos olhos do povo vê-se revolta e um desejo de revanche. Muitos políticos estão em apuros.

Mesmo assim, o poder em Brasília segue soprando vento em direção ao fogo. Quanto mais vento sopra, mais o fogo sobe o morro. Fogo morro acima e água rio abaixo são fenômenos difíceis de conter. O ideal é pensar antes de agir. Pelo menos.

O último desses ventos foi a indicação da deputada federal Cristiane Brasil para o posto de Ministra do Trabalho. Conterrâneos da parlamentar se socorreram da instituição que a Constituição lhes entregou – o Poder Judiciário – para, se opondo à indicação, ter a chance de discuti-la publicamente. Uma ação popular3 ajuizada no Rio de Janeiro, seu estado, conseguiu a suspensão da posse da indicada4.

O presidente da República, na Praça dos Três Poderes, disse quem seria a Ministra. Advogados habituados a levar governantes aos Tribunais entendiam que a indicação não era constitucionalmente aceitável. O juiz, em Niterói, deu razão a eles.

A decisão gerou perplexidades, mas também forneceu a matéria-prima da qual qualquer República se alimenta: o debate público. Pode uma parlamentar condenada pelo Judiciário por desrespeitar direitos trabalhistas se tornar Ministra do Trabalho?

Sempre que chamado a analisar potencial violação da Constituição em razão da indicação, pelo Presidente, de um nome que se tornará Ministro de Estado, ou quando demandado a deliberar sobre as consequências de um comportamento desviante dessas autoridades, o STF antecipou que esse tipo de escrutínio judicial é excepcional. Isso não quer dizer que o Tribunal esteja impedido de conferir eficácia ao princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput) diante de casos concretos.

Vamos puxar pela memória. No mandado de segurança 25.579 (Pleno, DJe 24/8/2007), o ministro Joaquim Barbosa, relator, anotou: "Na qualidade de guarda da Constituição, o STF tem a elevada responsabilidade de decidir acerca da juridicidade da ação dos demais Poderes do Estado. No exercício desse mister, deve a Corte ter sempre em perspectiva a regra de auto-contenção que lhe impede de invadir a esfera reservada à decisão política dos dois outros Poderes, bem como o dever de não se demitir do importantíssimo encargo que a Constituição lhe atribui de garantir o acesso à jurisdição de todos aqueles cujos direitos individuais tenham sido lesados ou se achem ameaçados de lesão".

No caso acima, a Corte definiu que o membro do Congresso que se licencia do mandato para investir-se no cargo de ministro de Estado não perde os laços com o Parlamento (art. 56, I), devendo seguir observando as vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como as exigências ético-jurídicas que a Constituição (art. 55, § 1º) e o que os regimentos internos das casas legislativas estabelecem como elementos caracterizadores do decoro parlamentar5.

Noutra oportunidade, a Corte definiu que "os ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; lei 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/1992)". Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e eventualmente determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. São incompetentes os juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o STF, por crime de responsabilidade (art. 102, I, "c", da Constituição)6.

O status de ministro conferido a determinadas autoridades também chegou ao Supremo. Uma ação direta de inconstitucionalidade atacou a Medida Provisória 207/2004 (convertida na lei 11.036/2004), que alterou disposições das leis 10.683/2003 e 9.650/1998, equiparando o cargo de natureza especial de Presidente do Banco Central ao cargo de ministro de Estado, com a consequente prerrogativa de foro para o Presidente do BACEN7.

Falando em tese, o foro por prerrogativa de função aos Ministros de Estado (art. 102, I, 'c', da CF) às vezes pode virar um incentivo a mudanças casuísticas no desenho da Esplanada dos Ministérios. Se alguém que está à frente de uma pasta sem tal status sente os sussurros do sistema carcerário esquentando seus ouvidos, passa a ser sedutora a ideia de elevação do status da pasta, muitas vezes por medida provisória.

Recentemente, o PSOL impetrou o mandado de segurança 34.615 para questionar ato do Presidente da República que, por meio da medida provisória 768/2017, conferiu o status de Ministério à secretaria-geral da Presidência da República.

Alegando ilegalidade e desvio de finalidade, o Partido requereu a nulidade da nomeação, como forma de proteger o patrimônio público e a moralidade administrativa. No mandado de segurança 34.609, a Rede Sustentabilidade encampou a iniciativa.

O Supremo também precisou definir se a nomeação de um secretário de Estado irmão do Governador que o nomeou violaria a posição da Corte contra o nepotismo (Súmula Vinculante nº 13). Julgando a reclamação 6650 MC-AgR (Min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 21/11/2008), a Corte afastou a aplicação da citada súmula.

Há pouco tempo, o mandado de segurança 34.070 (Min. Gilmar Mendes) questionou o ato de nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de ministro chefe da Casa Civil.

O relator, ministro Gilmar Mendes, anotou na decisão monocrática que proferiu: "Nenhum Chefe do Poder Executivo, em qualquer de suas esferas, é dono da condução dos destinos do país; na verdade, ostenta papel de simples mandatário da vontade popular, a qual deve ser seguida em consonância com os princípios constitucionais explícitos e implícitos, entre eles a probidade e a moralidade no trato do interesse público 'lato sensu'".

O racional acima esteve presente na decisão da Suprema Corte de Israel no caso "Women's Lobby v. The Minister of Labor and Welfare, (HCJ 2671/98)". Ficou registrado: "Ao agir no domínio do direito público, a autoridade investida do poder de nomeação opera na qualidade de administrador público. Assim como um administrador fiduciário não possui nada próprio, também a autoridade que nomeia não possui nada dela. Deve conduzir-se à maneira do administrador: agir com integridade e equidade, considerando apenas fatores relevantes, atuando com razoabilidade, igualdade e sem discriminação"8.

No caso brasileiro, o Ministro Gilmar Mendes anotou ainda: "O princípio da moralidade pauta qualquer ato administrativo, inclusive a nomeação de Ministro de Estado, de maneira a impedir que sejam conspurcados os predicados da honestidade, da probidade e da boa-fé no trato da 'res publica'". Então, arrematou: "o argumento do desvio de finalidade é perfeitamente aplicável para demonstrar a nulidade da nomeação de pessoa criminalmente implicada, quando prepondera a finalidade de conferir-lhe foro privilegiado".

Parece haver consenso quanto à figura do desvio de finalidade no Direito Administrativo. Todavia, a nomeação foi obstada por uma decisão monocrática (“one single judge”), o que não é o ideal do ponto de vista institucional. Por zelo com a autoridade da Suprema Corte, decisões dessa magnitude devem contar com espaço na pauta de um dos colegiados do Tribunal – Turmas ou Plenário.

À luz da Constituição de 1988, a Corte chegou a ordenar a exoneração de um Ministro de Estado. Dessa vez, pelo plenário. A decisão foi unânime.

Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 388, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (DJe 1º/8/2016), a Corte estabeleceu a interpretação de que membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos fora do âmbito da instituição, salvo o de professor e funções de magistério (art. 128, § 5º, II, "d", da CF). Derrubou-se a resolução 72/2011 do Conselho Nacional do Ministério Público.

A ordem final foi: "Outrossim, determinada a exoneração dos ocupantes de cargos em desconformidade com a interpretação fixada, no prazo de até vinte dias após a publicação da ata deste julgamento". O então Ministro da Justiça caiu.

A exoneração de um Ministro de Estado pelo fato de a sua nomeação violar a Constituição encontra a companhia da Suprema Corte de Israel. No já citado "The Movement for Quality Government in Israel v. Attorney-General" (2003), o Justice Eliezer Rivlin, relator, registrou em seu voto-vencedor: "Tanto a decisão do Primeiro-Ministro de nomear uma pessoa e sua decisão de não exonerar um indicado ao seu gabinete estão sujeitas a padrões de razoabilidade, integridade, proporcionalidade, boa-fé e ausência de arbitrariedade ou discriminação"9.

No Brasil, o presidente da República está constitucionalmente vinculado aos princípios constitucionais da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput). Segundo o art. 78, o presidente e o vice-presidente tomarão posse em sessão do Congresso, prestando o compromisso de "manter, defender e cumprir a Constituição", observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil. Não há governo fora da Constituição. Simplesmente não há.

Então, o chefe do Poder Executivo nomeia para o Ministério do Trabalho uma parlamentar que foi condenada pelo Poder Judiciário por ter desrespeitado direitos dos trabalhadores. A indicada é do Partido Trabalhista Brasileiro.

Agora será apreciada, pelo STF, a reclamação 29.508, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia (DJe 1º/2/2018), que definirá o destino do Ministério. Para a Ministra, deliberando inicialmente sozinha, "é bem sabido que não compete ao Poder Judiciário o exame do mérito administrativo em respeito ao Princípio da separação dos Poderes. Este mandamento, no entanto, não é absoluto em seu conteúdo e deverá o juiz agir sempre que a conduta praticada for ilegal, mais grave ainda, inconstitucional, em se tratando de lesão a preceito constitucional autoaplicável".

O raciocínio repete a linha da excepcionalidade. Em 2016, a Suprema Corte de Israel apreciou o caso "Movement for Quality Government in Israel v. Prime Minister" (HCJ 232/16), no qual se questionava a indicação do membro do Knesset – Parlamento israelense –, Rabbi Aryeh Machlouf Deri, para o posto de Ministro do Interior. Deri havia sido condenado por corrupção na década de 1980, entre outras coisas.

O Justice Salim Joubran anotou: "a intervenção deste Tribunal, na discricionariedade das pessoas autorizadas a remover um Ministro ou Vice-Ministro do cargo, deve ser limitada às situações em que a gravidade da infração não pode ser conciliada com a continuidade do serviço público"10. Excepcionalidade mais uma vez.

A discussão é rica. O poder que chefes do Executivo têm hoje não é nem de longe o que um dia tiveram. Esses governantes cada vez mais sofrem controles variados e não podem usar a caneta que lhe demos para fazer estripulias por aí.

Moisés Naím, especialista no tema, chegou a ser peremptório: "O poder está em degradação". Para ele, "no século XXI, o poder é mais fácil de obter, mais difícil de utilizar e mais fácil de perder". Naím explica que os governantes estão cada vez mais com dificuldades de exercer o poder que sonhavam ter. Não são absolutos, nem jamais serão. As democracias têm requerido dos poderosos mais e mais tolerância com o controle diário de seus poderes. Sua derradeira frase é: "De Chicago a Milão e de Nova Délhi a Brasília, os chefes das máquinas políticas irão prontamente admitir que têm bem menor capacidade de tomar as decisões unilaterais que seus predecessores davam como certas"11. Os Palácios precisam digerir essa pouco apetitosa realidade global.

Essa combinação entre o povo cansado e um Judiciário disposto traz à ribalta questionamentos insistentes. O que é o poder? A quem ele deve servir? À luz da Constituição, a certeza é a seguinte: o povo é o poder.

"Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição", dispõe o parágrafo único do art. 1o da Constituição. O art. 5o, XXXIV, "a", dispõe que são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Tanto o povo é o próprio poder como pode elevar a sua voz na defesa de direitos, contra ilegalidade ou abusos.

Naím tem razão. São inúmeros os instrumentos de controle. No Brasil, eles decorrem da Constituição e chamam o povo a participar desse tipo de obstrução republicana quando partes legitimadas levam ao Judiciário a discussão sobre temas tais como a qualidade dos nomes apresentados à comunidade, pelo Presidente, para liderar Ministérios executando uma agenda de políticas públicas.

Destoa da ideia de estado constitucional supor que o chefe do Poder Executivo é absoluto em suas escolhas. Ele está submetido à Constituição. O que não quer dizer que amanhã juízes poderão ordenar a impressão de moeda, a declaração de guerra ou a celebração da paz.

O Poder Executivo é exercido pelo Presidente, "auxiliado pelos Ministros de Estado” (art. 76 da CF). Compete-lhe privativamente: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, "com o auxílio dos Ministros de Estado", a direção superior da administração Federal (art. 84, I e II da CF)12.

Acontece que, entendendo ter havido uma escolha que compromete a confiança pública no governo ou mesmo a capacidade da indicada, em razão de fatos passados, executar uma agenda voltada ao trabalhador, parece natural que alguém levante a mão no meio da multidão e diga: "Talvez devêssemos discutir melhor essa indicação".

A massiva publicidade sobre o caso, a necessidade de justificação das decisões judiciais, os recursos bem fundamentados da Advocacia-Geral da União, as declarações oficiais do Poder Executivo, tudo isso engrandeceu o espaço público quanto a um assunto genuinamente republicano.

Indo além, não parece sábio argumentar que as altas autoridades da Administração Pública Federal não se submetem à moralidade administrativa. Como não? Basta ler a apresentação do Código da Alta Administração Federal (CCAAF): "A Constituição Federal de 1988 consagrou, no seu artigo 37, o princípio da moralidade como um daqueles a que todos os Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, devem obedecer no exercício de suas atividades administrativas". Então, o arremate: "Tendo a Constituição positivado, vale dizer, juridicizado a ética, esta deixou de ser um conjunto de normas de conduta voltadas para cada um em particular, pois no centro das considerações morais da conduta humana está o eu, conforme lição de Hannah Arendt. Passou, assim, a ética a ter status jurídico e interessar diretamente ao Estado, visto que ele está no centro das considerações jurídicas da conduta humana". Bela apresentação. Foi escrita pelo jurista Américo Lacombe, presidente da Comissão de Ética Pública da Presidência da República.

Segundo o art. 3º do Código, "no exercício de suas funções, as autoridades públicas deverão pautar-se pelos padrões da ética, sobretudo no que diz respeito à integridade, à moralidade, à clareza de posições e ao decoro, com vistas a motivar o respeito e a confiança do público em geral". É a exortação a um compromisso ético que dimana do caput do artigo 37 da Constituição.

Não se deve vandalizar as indicações do Executivo, mas é preciso constitucionalizá-las. Tanto que o Ministério Público Federal – exercendo as funções institucionais que a Constituição lhe conferiu (art. 129, IX) – recomendou a troca de todos os vice-presidentes da Caixa Econômica Federal, invocando o artigo 34, o princípio republicano, o princípio da impessoalidade da Administração Pública, o artigo 173, "caput" e §1º, II, o artigo 170, IV e o artigo 219, todos da Constituição. Recomendou-se a "melhoria no processo de seleção de altos executivos" e a "troca imediata dos vice-presidentes"13. O chefe do Poder Executivo atendeu a recomendação.

A postura de atuar em harmonia com determinadas recomendações do Ministério Público não é diversa da que se vê em outros países do mundo cuja chaga da corrupção tem gangrenado uma República surrada por uma desigualdade social que envergonha coletivamente e humilha individualmente. É o caso da África do Sul.

No país, a Suprema Corte de Recursos, apreciando o caso "SABC v DA (393/2015) [2015] ZASCA 156", em outubro de 2015, contando com a Corruption Watch como amicus curiae, definiu que as recomendações da "Public Protector" - equivalente ao nosso Ministério Público – tem a mesma eficácia de uma decisão judicial. Logo, toda e qualquer autoridade tem que cumprir a recomendação. Caso entenda-a injusta, é preciso ir ao Judiciário desconstituí-la, numa corrida cara e exaustiva. A solução sul-africana, portanto, foi mais invasiva do que a brasileira.

Também não impressiona o argumento segundo o qual os autores da ação popular que combaliu a indicação da parlamentar são questionadores insistentes dos atos dos governantes. A jurisprudência da Suprema Corte de Israel foi construída graças à corajosa atuação da organização não-governamental "Movimento por um Governo de Qualidade em Israel", ou seja, um organismo que se dedica a confrontar o governo. São os micropoderes – expressão de Moisés Naím – sendo vistos em ação. Nada de errado.

Quanto à chance de haver uma avalanche de ações populares inviabilizando o próprio e necessário exercício do poder – e a guerrilha política usa essas armas – a Constituição traz mecanismos que eliminam esse risco. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental está aí, tanto que foi no bojo de uma ADPF que o Supremo ordenou, em 2016, a exoneração que alcançou o então Ministro da Justiça.

Por qual motivo o PTB não ajuizou uma ADPF incidental à ação popular (art. 1º, I, da lei 9.882/1999) para permitir que o Supremo deliberasse sobre a questão? A ADPF incidental, ao contrário da sua modalidade autônoma (art. 1º, caput, da lei 9.882/1999), existe para isso. Outras ações populares foram ajuizadas deixando clara a chance de pulverização processual deletéria da questão.

O Ministro Gilmar Mendes, recebendo a ADPF 388 – atacava diretamente o Decreto de 2 de março de 2016 da presidente da República – , anotou: "Meio eficaz de sanar a lesão é aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Relevância do interesse público como critério para justificar a admissão da arguição de descumprimento". Eis o caminho.

Diante dos comandos da Constituição Federal, ficarmos absolutamente impedidos de controlar o poder do chefe do Executivo, mesmo em atos dessa natureza, não seria bom sinal. Quem judicializaria a indicação, por Getúlio Vargas, de Filinto Müller para o cargo de Oficial de Gabinete do Ministro da Guerra? A estabilidade judicial quanto às indicações era absoluta. Ainda assim, aquele não foi um tempo bom.

A Constituição de 1988 entregou aos cidadãos a ação popular e um Judiciário independente. Porém, alertou: "Cuidado com a má-fé!" (art. 5º, LXXIII, da CF). É dessa má-fé – cuja aferição é um tormentoso exercício – que precisamos nos precaver. Má-fé que pode motivar qualquer dos envolvidos nessas decisões que suspendem as nomeações de ministros de Estado. É preciso ter extremíssima cautela. E o nosso Judiciário tem sido, nos últimos anos, um mar mais revolto do que calmo. Também não tem fama de ser o mais cauteloso do planeta. Nem os fatos o ajudam a ser.

Isso se agrava com a utilização desenfreada, nos Tribunais, incluindo o Supremo Tribunal Federal, do padrão "one single judge" de decisão, algo que existe em modelos estrangeiros respeitáveis como a Corte Europeia de Direitos Humanos, mas não costuma ser utilizado com a intensidade que utilizamos por aqui. Decisões judiciais monocráticas pipocam na grande panela de pressão que se tornou o país. A exceção começa a rivalizar com a regra.

É possível que haja julgamentos que, a despeito de moralizarem as desgraças da política, terminem por comprometer elementos essenciais da própria democracia. Por isso, é de fundamental importância resistir à tentação de tudo poder.

Até porque uma hiper-judicialização dos atos de governo poder ser algo artificializado, sem legitimidade. Não são exatamente populares querendo discutir a qualidade das escolhas das autoridades. Pode ser, em alguns casos, apenas a guerra da política num país dado a golpes abaixo da linha da cintura no vale tudo do poder.

Na Tailândia, a Corte Constitucional entendeu, em 2008, por unanimidade, que o então Primeiro-Ministro Samak Sundaravej havia violado a Seção 267 da Constituição, que veda às autoridades também serem empregadas privadas. O julgamento implicou no fim do seu mandato e derrubou todo o gabinete de ministros14.

Mas qual a grave acusação para justificar um resultado dessa natureza? O Primeiro-Ministro havia apresentado um programa de culinária antes da posse – era o ganha-pão dele no passado – e recebido o salário por isso quando já exercia o posto de Primeiro-Ministro. A Corte Constitucional argumentou que alguns programas podiam ter sido gravados durante o exercício do cargo.

A literatura especializada não se orgulha do precedente acima. Pelo contrário. Retrata-o como um ato autoritário que, passando por cima da Constituição e abusando imensamente dos poderes da Corte Constitucional, ultimou o mandato de um agente eleito simplesmente por entender que o seu tempo tinha acabado.

A queda precipitou tumultos sociais e a democracia tailandesa seguiu seu caminho entre sopapos fortes e solavancos persistentes. O país teve vinte Constituições em menos de um século. Desde 1932, sofreu onze golpes militares bem-sucedidos e sete tentativas de golpe. Que tal?

Ninguém é tolo para ouvir algo tipo "independência dos poderes" ou "as instituições estão funcionando" sem fazer um juízo de valor mais acurado quanto ao contexto no qual decisões derrubando autoridades são tomadas.

Na Tailândia, uma elite provinciana dada a golpismos exortou a independência dos poderes para reverter, com a linguagem jurídica dos acórdãos, o resultado singelo – e para alguns indigesto - das urnas. É a metástase da democracia.

Quando esse tipo de coisa acontece, quem é gravemente penalizada é a parcela mais vulnerável da população. Como diz um ditado africano: "Quando os elefantes brigam é a relva que sofre".

Portanto, feito esse registro quanto à necessária cautela no exame judicial excepcional das indicações do Presidente da República para a chefia de Ministérios, e retomando o objeto da coluna – o "caso Cristiane Brasil" -, é sim, importante, que o Supremo, pelo seu colegiado, responda se a condenação de uma parlamentar, pela Justiça do Trabalho, por violação aos direitos de um trabalhador, a inabilita, à luz da Constituição, a assumir o posto de ministra do Trabalho.

O contexto prova que o debate é necessário. O art. 21, XXIV da Constituição diz competir à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. Há menos de um ano, numa inspeção, o Ministério do Trabalho flagrou 118 crianças, com idades de 3 a 17 anos, em condições degradantes de trabalho em feiras públicas, no lixão, em ruas e em carvoarias. Foi em Boa Vista. O exemplo ilustra o papel do Ministério do Trabalho.

Numa nação coberta pela vergonha de saber que muitas de suas crianças têm suas esperanças e chances de felicidade queimadas em carvoarias, calcular mal o relevo de uma pasta como a do Trabalho é convidar os cidadãos a obstruírem qualquer escolha que não reflita as legítimas expectativas por uma agenda que, além de ter vasto amparo constitucional, é socialmente fundamental.

Por isso, a controvérsia judicial instalada não é mera artilharia inconsequente de uma batalha política de baixa qualidade. O Ministério do Trabalho foi criado em 1930. Logo mais será uma pasta centenária. Além disso, o "trabalho" é a base da Constituição de 1988, que veio colorida por esse sistema. Será bom ao país discutir, por meio da sua Suprema Corte, questões ligadas ao princípio republicano, à confiança pública no governo, à moralidade administrativa, ao controle dos atos do Executivo e às condições necessárias, numa democracia contemporânea, para se conseguir uma boa-governança numa pasta das mais relevantes. Mal não fará. Acreditem.

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1 Consta do parágrafo 24 (p. 400) do acórdão: "Within the area of private law the individual can behave with a measure of the "capriche", though such "capriche" is not what it used to be, nor should it be. But in the realm of public law – constitutional and administrative law – caprice is a terminal illness".

2 Consta do parágrafo 24 (p. 400) do acórdão: "Those exercising authority on behalf of the state or any other public authority – in our case, the Prime Minister and the Minister of Public Security – must constantly be aware that their affairs are not their own. They are dealing with matters that concern others and are obligated to conduct themselves with fairness and integrity, in strict compliance with the principles of public administration". A íntegra da célebre decisão da Suprema Corte está disponível em:

3 Art. 5º, LXXIII: "Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

4 A Ação Popular 001786-77.2018.4.02.5102 foi ajuizada com o objetivo de impedir os efeitos da nomeação, pelo Presidente da República, e a subsequente posse da deputada federal Cristiane Brasil Francisco no cargo de Ministra de Estado do Trabalho. O fundamento seria o fato de, em processos da Justiça do Trabalho, ter sido provado que a indicada havia "fraudado normas trabalhistas em pelo menos duas oportunidades, seja deixando de promover formalização de vínculos de emprego, seja submetendo os trabalhadores a jornadas exaustivas". O Juízo da Quarta Vara Federal da Seção Judiciária de Niterói/RJ antecipou os efeitos da tutela invocando, como fundamento, o princípio da moralidade administrativa, em seu artigo 37, caput. O Juiz suspendeu a eficácia do decreto de nomeação, bem como sua posse.

5 O Ministro de Estado, que era parlamentar, havia sido acusado – e constou dos autos – de haver usado de sua influência para levantar fundos junto a bancos "com a finalidade de pagar parlamentares para que, na Câmara dos Deputados, votassem projetos em favor do Governo" (Representação 38/2005).

6 Rcl 2138, Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 18/4/2008.

7 ADI 3289, Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 3/2/2006.

8 Consta do parágrafo 24 do acórdão: "When acting in the domain of public law, the appointing authority operates in the capacity of a public trustee. Just as a trustee possesses nothing of his own, so too, the appointing authority possesses nothing of its own. It must conduct itself in the manner of the trustee: acting with integrity and fairness, considering only relevant factors, acting with reasonableness, equality, and without discrimination". A íntegra está disponível no seguinte endereço.

9 No parágrafo 17 do acórdão consta: "Therefore, both the Prime Minister’s decision to appoint a person and his decision not to remove one from office are subject to the accepted standards of reasonableness, integrity, proportionality, good faith, and the absence of arbitrariness or discrimination". Disponível em.

10 Consta do parágrafo 28 do voto-vencedor no acórdão: "(...) the boundaries of the Court’s intervention in appointments is limited to those instances in which an appointment might seriously harm the standing of the institutions of government and the public’s confidence in them'. Disponível em.

11 Naím, Moisés. O fim do poder: nas salas da diretoria ou nos campos de batalha, em Igrejas ou Estados, por que estar no poder não é mais o que costumava ser?/ Moisés Naím; tradução Luis Reyes Gil. – São Paulo: LeYa, 2013.

12 "Compete aos Ministros de Estado, pelo menos: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República" (art. 87, parágrafo único, da Constituição).

13 Recomendação 87/2017, do Ministério Público Federal (Força-Tarefa Greenfield).

14 A esse respeito, Verapat Pariyawong publicou a dissertação "Three-Course Recipe for the Court’s Cookery: A Critique on Thai Democracy and Judicial Review", pela Harvard Library.

Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é advogado em Brasília e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Foi premiado com a bolsa Vice-Chancellor Fellowship pela Universidade de Pretória, para realizar estudos de pós-doutoramento junto ao ICLA, Institute of Comparative Law in Africa. Saul foi clerk do juiz Edwin Cameron, na Corte Constitucional sul-africana e presidiu o Comitê para Relações com a África do Sul, do Conselho Federal da OAB, que lhe outorgou o Troféu de Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. É tradutor das obras do jurista Albie Sachs, indicado por Nelson Mandela para a Corte Constitucional.