Sexta-feira, 27 de abril de 2018

ISSN 1983-392X

Conversa Constitucional

por Saul Tourinho Leal

Prisão em segunda instância: A hora do STF

segunda-feira, 2 de abril de 2018

Ninguém jamais viu algo assim. Uma Suprema Corte pressionada por um país à beira de um ataque de nervos para que decida sobre a liberdade de um líder político nacional que, após uma grave condenação imposta por duas instâncias de um Judiciário independente, despenca abismo abaixo na vida pública da nação. Na iminência do cárcere alheio, é o Supremo Tribunal Federal que suplica pela sua própria liberdade.

É preciso recordar o caminho. Em 10/11/2016, o Supremo, pelo Plenário Virtual, reconheceu a repercussão geral da questão relativa à legitimidade da execução provisória de sentença condenatória criminal fixando a seguinte tese do Tema 925: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, LVII, da Constituição"1.

A tese repetiu a decisão tomada em 17/2/2016, no habeas corpus 126.292 (min. Teori Zavascki), que, por 7 votos de maioria, entendeu que a Constituição admite a prisão do condenado após a decisão em segundo grau – posteriormente à condenação por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal –, independentemente do trânsito em julgado da decisão, isto é, mesmo cabíveis recursos especial e extraordinário. Ficaram vencidos os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

Foi um reencontro do STF consigo mesmo. Era essa a posição da Corte desde a promulgação da Constituição, em 19882, até 5/2/2009, quando, com o julgamento do HC 84.078 (min. Eros Grau), passou-se a entender, por 7 x 4, que a Constituição impedia a execução provisória da pena. Segundo a decisão, a ampla defesa "engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária", de modo que "a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa". Dos atuais componentes, concederam a ordem os ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes. A ministra Cármen Lúcia a denegou.

Tudo gira em torno da interpretação do art. 5º, LVII, da Constituição, que diz: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". É o princípio da presunção de não culpabilidade.

Acontece que o Supremo não aprovou, após a definição da tese do Tema 925 da repercussão geral e dos precedentes que se seguiram, uma súmula vinculante para conferir efeitos erga omnes e eficácia vinculante à posição. Posição que diz: "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, LVII, da Constituição".

A Corte pode, de ofício, editar enunciado de súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 2º da lei 11.417/2006). Segundo o art. 354-E do Regimento Interno, a proposta poderá versar sobre questão com repercussão geral reconhecida, caso em que poderá ser apresentada por qualquer Ministro logo após o julgamento de mérito do processo, para deliberação imediata do Pleno na mesma sessão. Repetindo: "poderá ser apresentada por qualquer Ministro logo após o julgamento de mérito do processo, para deliberação imediata do Tribunal Pleno na mesma sessão". Mas o Supremo nada fez.

Posição diversa foi a adotada em 19/11/2009, quando a Corte, após apreciar habeas corpus e reafirmar a sua jurisprudência na sistemática da repercussão geral, julgou o recurso extraordinário 602.072 (min. Cezar Peluso), fixando a tese do Tema 238: "A homologação da transação penal prevista no art. 76 da lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial". A tese virou a súmula vinculante 35.

Há mais. Em 23/2/2006, o pleno apreciou o habeas corpus 82.959 (min. Marco Aurélio), definindo que viola a garantia da individualização da pena – art. 5º, XLVI, da Constituição - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Declarou-se a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei 8.072/19903. A posição virou a súmula vinculante 26: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei 8.072/1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico".

O mesmo se deu com as súmulas vinculantes 10, 36 e 454.

Mas nada disso ocorreu após o julgamento do habeas corpus 126.292 e da fixação da tese do Tema 925 da repercussão geral. Essa ausência de efeitos erga omnes e eficácia vinculante da nova posição do STF - que de nova não tem nada, pois prevaleceu por décadas – fez com que o min. Celso de Mello, em 1º/7/2016, concedesse liminar no habeas corpus 135.1005, para suspender, cautelarmente, a execução de mandado de prisão expedido contra o paciente. Recordou, o min. Celso, as razões da decisão: "notadamente porque, no momento em que por mim deferido aquele provimento cautelar (em 1º/7/2016), havia somente uma decisão proferida em processo de índole meramente subjetiva (HC 126.292/SP), vale dizer, uma decisão destituída de eficácia vinculante ou de repercussão geral (...)". Ao tempo, sequer a tese do Tema 925 da repercussão geral havia vindo à tona.

A batalha seguiu seu curso. Em 19/5/2016, foram ajuizadas as ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44. A primeira, pelo Partido Ecológico Nacional – PEN. A segunda, pelo Conselho Federal da OAB. Postulam a declaração da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com redação dada pela lei 12.403/2011, que prevê: "Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva". Seriam nulos os pronunciamentos judiciais que, sem a declaração de inconstitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, implicam a execução provisória de decisão condenatória, ante a inobservância do art. 97 da Constituição (cláusula de reserva de plenário)6.

Em 5/10/2016, o relator, min. Marco Aurélio, trouxe o voto quanto às cautelares nas ADC's. Destacou a necessidade de haver uma decisão vinculante: "Vejo, a mais não poder, a necessidade de apreciação da matéria em processo objetivo, com ampla cognição, efeitos vinculantes e eficácia geral". Para o min. Marco Aurélio, a execução provisória da sentença penal condenatória revela-se incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal. Ficou vencido7.

Prevaleceu a divergência do min. Edson Fachin, segundo a qual "inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP". Indeferindo a cautelar, a Corte na prática adiantou todo o mérito das ADC's ao pontuar o seguinte: "Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível". Indeferiu-se a cautelar, vencidos os ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o ministro Dias Toffoli8.

Esse julgamento contou com ampla participação dos interessados. Falaram os requerentes, Partido Ecológico Nacional – PEN e Conselho Federal da OAB. Falou ainda o procurador-Geral da República. Também falaram os seguintes amici curiae: Defensoria Pública da União; Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro; Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM; Associação dos Advogados de São Paulo - AASP; Instituto de Defesa do Direito de Defesa; Instituto dos Advogados de São Paulo; Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas - ABRACRIM; Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro - IADP.

O Supremo ingressou tanto no mérito das ADC's que o min. Gilmar Mendes suscitou questão de ordem para que se encerrasse a questão, apreciando-se logo ali o mérito. Disse o ministro: "talvez, se formada a maioria, devêssemos - na linha do que já fizemos em outro momento – também, converter esse julgamento em julgamento de mérito, até porque, senão, vamos ter outro debate sobre a eficácia desse julgamento, uma vez que estaremos apenas indeferindo a liminar. A mim, me parece que coloco essa questão como uma questão de ordem para que possamos definir. A mim, me parece que, se estamos até tarde, hoje, é em razão de termos uma definição. E é importante, então, que essa decisão tenha eficácia geral, efeito vinculante".

O pedido tem o aconchego da jurisprudência do STF. São vários os precedentes de conversão de julgamento de cautelar, ou de referendo de cautelar, em apreciação do mérito no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade: ADI 5253 (min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 1º/8/2017), ADI 5357 (min. Edson Fachin, Pleno, DJe 11/11/2016), ADPF 378 (rel. p/acórdão min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 8/3/2016), ADI 4925 (min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 10/3/2015), ADI 4163, min. Cezar Peluso, DJe 1º/3/2013). Tendo havido a manifestação exaustiva de todos os intervenientes na causa, os necessários e os facultativos (amici curiae), e a situação processual já permitindo cognição plena e profunda do pedido, é possível o julgamento imediato em termos definitivos do caso. Foi esse o pedido.

O min. Celso de Mello, que havia acompanhado o min. Marco Aurélio deferindo a cautelar, exortou a presidente, min. Cármen Lúcia, a definir se seria o caso de, para dar segurança jurídica à questão, apreciar logo o mérito.

"O ministro-relator é quem tem a condução do processo. Por isso, ministro Marco Aurélio, eu faço a indagação que o Ministro Celso agora me põe, sobre a proposta do Ministro Gilmar Mendes de convolação em julgamento definitivo", indagou a Presidente, mostrando sua disposição em definir, com efeitos erga omnes e eficácia vinculante, essa tão relevante discussão.

O min. Marco Aurélio, contudo, recusou a questão de ordem. "Há uma impossibilidade física para ter-se esse julgamento: o relator não está habilitado a proceder ao relato – precisaríamos, talvez, mesmo no improviso, mais umas três horas – nem a proferir voto. Como podemos ter julgamento definitivo?", justificou. As ADC's não tiveram o seu mérito julgado e a questão segue sem posição vinculante até hoje. Em 5/12/2017, as ações foram liberadas para inclusão em pauta para julgamento definitivo.

Agora consta como item 1 da pauta do pleno para quarta-feira, dia 4/4/2018, o habeas corpus 152.752, de relatoria do min. Edson Fachin, cujo paciente é o ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva.

O paciente foi condenado em primeiro grau pela prática dos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro, provimento confirmado, com ampliação da pena, em segundo grau. O Tribunal Regional Federal da 4ª região determinou o início da execução da pena após o exaurimento da jurisdição ordinária. Pleiteia-se a concessão da ordem para o fim de vedar a execução provisória da pena até decisão final, transitada em julgado, atinente ao processo-crime 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, em atenção ao art. 5º, LVII da Constituição, e, subsidiariamente, a concessão da ordem para garantir ao Paciente o direito de permanecer em liberdade até o exaurimento da jurisdição do STJ.

O ministro relator indeferiu o pedido de liminar, por não se tratar "de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal". Em seguida, afirmando haver "relevante questão jurídica e necessidade de prevenir divergência entre as Turmas quanto à questão relativa à possibilidade de execução criminal após condenação assentada e segundo grau de jurisdição", encaminhou o habeas corpus à deliberação do Plenário.

A tese a ser fixada pretende definir, mais uma vez, se o paciente pode iniciar o cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até o fechamento dessa coluna havia, além de um pedido de extensão do salvo conduto concedido pelo STF ao ex-presidente, quatro pedidos de ingresso como amici curiae. Evidente que esse habeas corpus definirá a posição de todo o sistema de justiça do país acerca do momento de cumprimento da pena pela condenação criminal.

O min. Dias Toffoli, nos derradeiros debates antes do adiamento do julgamento do referido habeas corpus, semana passada, registrou: "É um tema que (...) na verdade, embora não estejamos aqui a julgar as ações abstratas, mas ele se abstrativou, e necessitará, portanto de um aprofundamento". Foi um comentário na linha do feito pelo min. Nelson Jobim, no passado, ao votar no habeas corpus 82.959, relativo à declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime para condenados por crimes hediondos. Então presidente do STF, o min. Jobim anotou: "Se os Colegas concordarem, gostaria de explicitar, como já feito pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que, na verdade, não estamos decidindo o caso concreto, estamos decidindo o regime de progressão ou não do sistema". Claro. Não há dúvida.

O STF precisa sair da sessão do dia 4 de abril com uma posição derradeira. A solução é a imediata aprovação, na mesma sessão, do que seria a súmula vinculante 57. Segundo o art. 354-E do Regimento, a proposta de edição de súmula vinculante poderá versar sobre questão com repercussão geral reconhecida, caso em que poderá ser apresentada por qualquer ministro logo após o julgamento de mérito do processo, para deliberação imediata do Tribunal Pleno na mesma sessão. A edição dependerá de decisão tomada por 2/3 dos membros do STF (§ 3º do art. 2º da lei 11.417/2006). Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

O min. Luís Roberto Barroso, ao votar as cautelares nas ADC's 43 e 44, já havia cogitado a necessidade de edição de súmulas vinculantes. Tanto que anotou: “É possível pensar em medidas que favoreçam o cumprimento das decisões do STJ e do STF, como a edição de súmulas vinculantes em matéria penal nos casos em que se verificar maior índice de descumprimento de precedentes dos tribunais” (p. 78 do acórdão, parágrafo 63). Surpreende não ter havido, até aqui, a aprovação da súmula vinculante.

A procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Rodge, poderá se manifestar na sessão. O mesmo quanto aos membros da Comissão de Jurisprudência. É da tradição da Corte essa postura racionalizadora. Como recordou o min. Ricardo Lewandowski, noutra oportunidade, "as últimas súmulas vinculantes que ditamos foram propostas e ditadas aqui, em Plenário, e aprovadas de viva voz pelo eminente procurador da República. A meu ver, data venia, seria uma medida até de economia processual, no sentido amplo da palavra, que nós já procedêssemos imediatamente a essa aprovação. Até porque os integrantes da Comissão de Jurisprudência - e hoje tive a honra de ser cientificado por Vossa Excelência que eu integro essa Comissão – estão todos aqui e que, se tiverem alguma objeção, já se manifestarão desde logo. Portanto, eu encaminharia, com todo o respeito, uma proposta no sentido de que nós já, desde logo, dentro da medida do possível, propuséssemos a redação desta súmula"9.

A credibilidade de Supremas Cortes em todo o mundo é um cristal. Não é tarefa fácil colar, caso se parta ao meio. Por isso é tão importante que o Supremo entregue à sua comunidade, na quarta-feira, uma posição definitiva dotada de efeitos erga omnes e eficácia vinculante sobre o tema, como se dá com as súmulas vinculantes. Os tumultos da política passam. A Suprema Corte permanece10.

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1 ARE 964.246, Min. Teori Zavascki.

2 Para ilustrar, a ementa do HC 68.726 (Min. Néri da Silveira, 28.6.1991): "A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da lei 8.038/1990, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu".

3 O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da lei 8.072/1990, nos termos do voto do relator, vencidos os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Presidente (min. Nelson Jobim). O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

4 Súmula vinculante 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"; Súmula Vinculante 36: “Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil”; e súmula vinculante 45: "A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual".

5 "Nem se invoque, finalmente, o julgamento plenário do HC 126.292/SP – em que se entendeu possível, contra o meu voto e os de outros 03 (três) eminentes Juízes deste E. Tribunal, 'a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário' –, pois tal decisão, é necessário enfatizar, pelo fato de haver sido proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo, não se reveste de eficácia vinculante, considerado o que prescrevem o art. 102, § 2º, e o art. 103-A, 'caput', da Constituição da República, a significar, portanto, que aquele aresto, embora respeitabilíssimo, não se impõe à compulsória observância dos juízes e Tribunais em geral", anotou o Min. Celso de Mello.

6 Constituição, art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

7 O min. Marco Aurélio expôs ainda em seu voto: "Se este Pleno suplanta, no controle objetivo de constitucionalidade, o que não acredito, a literalidade do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior, admitindo a gradação da formação da culpa para fins de incidência da garantia em jogo, é necessário admitir que a certeza jurídica não ocorre em segunda instância, mas, sim, perante o Superior Tribunal de Justiça. Caso vencido na extensão maior do voto, defiro a liminar para, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa esteja sendo questionada no Superior Tribunal de Justiça, bem assim a libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa".

8 O Min. Dias Toffoli votou pela concessão, em parte, da medida cautelar, para o fim de i) se determinar a suspensão das execuções provisórias de decisões penais ordenadas na pendência de julgamento de recurso especial (REsp) ou de agravo em recurso especial (AREsp) que tenham por fundamento as mesmas razões de decidir do julgado proferido pelo Plenário do STF no HC nº 126.292/SP; e ii) se obstar que, na pendência de julgamento de recursos daquela natureza, sejam deflagradas novas execuções provisórias com base nas mesmas razões.

9 A posição foi externada – e vencedora – dia 11/6/2008, no pleno do STF, por ocasião dos debates para a aprovação das Súmulas Vinculantes 7 e 8. Ela se repetiu em outras ocasiões.

10 Uma vez aprovada a súmula vinculante, as ADC's 43 e 44, que, na prática, já tiveram seu mérito apreciado, poderiam ganhar o mesmo destino da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4071, cuja decisão monocrática do Min. Menezes Direito, relator, foi a seguinte: "(...) A questão objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade foi recentemente decidida pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em 17/9/2008, no julgamento dos recursos extraordinários de nºs 377.457 e 381.964, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Naquela oportunidade, firmou-se o entendimento de que o conflito aparente entre lei ordinária e lei complementar não deveria ser resolvido pelo critério hierárquico, mas pela natureza da matéria regrada, de acordo com o que dispõe a Constituição Federal. (...) Na mesma sessão de julgamento, o Plenário rejeitou a possibilidade de atribuição de efeitos prospectivos àquela decisão, mediante a aplicação analógica do art. 27 da Lei nº 9.868/99, por não vislumbrar razões de segurança jurídica suficientes para a pretendida modulação. Claro, portanto, que a matéria objeto desta ação direta de inconstitucionalidade já foi inteiramente julgada pelo Plenário, contrariamente à pretensão do requerente, o que revela a manifesta improcedência da demanda. Ante o exposto, com fulcro no art. 4º da Lei nº 9.868/99, indefiro a petição inicial".

Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é advogado em Brasília e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Foi premiado com a bolsa Vice-Chancellor Fellowship pela Universidade de Pretória, para realizar estudos de pós-doutoramento junto ao ICLA, Institute of Comparative Law in Africa. Saul foi clerk do juiz Edwin Cameron, na Corte Constitucional sul-africana e presidiu o Comitê para Relações com a África do Sul, do Conselho Federal da OAB, que lhe outorgou o Troféu de Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. É tradutor das obras do jurista Albie Sachs, indicado por Nelson Mandela para a Corte Constitucional.