Sexta-feira, 23 de junho de 2017

ISSN 1983-392X

Entendendo direito - a doutrina que nasce em sala de aula!

por Luiz Rodrigues Wambier (coordenador)

Como conciliar os atos de comunicação processual com as demais faculdades das partes após a decisão concessiva de tutela provisória antecipada antecedente?

sexta-feira, 13 de janeiro de 2017

Como conciliar os atos de comunicação processual com as demais faculdades das partes após a decisão concessiva de tutela provisória antecipada antecedente? Nesse caso, o aditamento da petição inicial seria obrigatório?

Leonardo Silva Nunes

Eduardo Pereira Nobre

Samuel Paiva Cota

Em reunião do grupo de estudos Observatório de Processo, dirigido pelo Prof. Leonardo Silva Nunes no âmbito do Curso de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto, desenvolvíamos discussão acerca de um dos temas mais instigantes do novo CPC (lei 13.105/15), a Tutela Provisória, com especial enfoque no pedido de tutela antecipada (rectius, satisfativa), promovido em caráter antecedente (art. 303, CPC). Utilizávamos como texto-base o artigo “Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o ‘mistério’ da ausência de formação da coisa julgada”, de Érico Andrade e Dierle Nunes.1

Nessa oportunidade, a par da questão da estabilidade da decisão concessiva da tutela provisória, formou-se intenso debate acerca da maneira adequada de conciliar os atos de comunicação processual com as demais faculdades atribuídas por lei às partes, em face da decisão concessiva da tutela provisória antecipada antecedente (rectius, tutela satisfativa). Ocorre que, da análise dos arts. 303 e 304, CPC, percebeu-se grande dificuldade interpretativa2, criada pelas próprias disposições normativas, no que tange aos prazos para o aditamento da petição inicial (art. 303, §1º, I), para a citação e intimação do réu para a audiência de conciliação ou de mediação (art. 303, §1º, II), e para a interposição do recurso (art. 304, caput), o que poderia, segundo alguns alunos, ocasionar um engessamento do sistema e a desnaturação da própria tutela satisfativa proferida em caráter antecedente.

Nesse cenário, levantaram-se os seguintes problemas: de um lado, não se poderia aguardar o aditamento da petição inicial pelo autor para, só então, determinar-se a citação e intimação do réu, contendo o comando para o cumprimento da decisão provisória; de outro, determinar-se a intimação do réu, com base em petição inicial simplificada (ou incompleta), com o objetivo exclusivo de determinar-lhe o cumprimento da decisão concessiva da tutela provisória para, depois, providenciar a sua citação pareceu “curioso” para os alunos. Nossa meta cingiu-se, inicialmente, na conciliação dessas providências. Contudo, à medida que o raciocínio avançava, surgiu, finalmente, dúvida quanto a obrigatoriedade do aditamento da petição inicial, como condição para o pedido inicial “simplificado”, a que alude o caput do art. 303, CPC.

Como é sabido, o CPC engendrou um sistema que culminou na reconfiguração das tutelas provisórias, acomodando seu regramento na parte geral, distinguindo-as em duas rubricas, urgência e evidência, e agrupando na primeira as espécies antecipada (rectius, satisfativa) e cautelar. Apesar da reconhecida aproximação das espécies, o código não aboliu totalmente a distinção procedimental entre as tutelas de urgência3, mas admitiu a sua concessão em caráter antecedente ou incidental; a tutela da evidência poderá ser concedida exclusivamente na via incidental. Anote-se, ainda, que o novo regime estabelecido para as tutelas provisórias está fortemente influenciado pelas normas fundamentais do processo civil, especialmente aquelas que versam sobre a observância da boa-fé, a garantia da igualdade e do respeito ao efetivo contraditório, a vedação (como regra) de decisões contra a parte sem que esta seja previamente ouvida, ou proferidas com base em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar e, especialmente, a que estabelece o modelo cooperativo de processo.4 Traçado em linhas gerais o panorama das tutelas provisórias em vigor, passamos, então, a nos concentrar no requerimento de tutela antecipada antecedente.

Avançando no exame da questão posta, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a lei autoriza que a parte requeira inicialmente apenas a tutela provisória, com indicação sumária da lide, do direito que busca realizar e do perigo da demora (art. 303, caput). Uma vez concedida a tutela antecipada antecedente, temos que: a) o autor, beneficiário da medida, deverá aditar a petição inicial “em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar” (art. 303, §1º, I); b) o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação (art. 304); e, c) poderá o réu optar por insurgir-se contra a decisão, o que se dá pela interposição do recurso de agravo de instrumento, cujo prazo também é de 15 dias (arts. 304, caput, c/c 1.003, §5º e 1.015, I). Outrossim, a lei determina que o processo seja extinto sem resolução de mérito, caso não realizado o aditamento pelo autor (art. 303, §2º). De igual modo será extinto o processo se, concedida a tutela antecipada antecedente, permanecer o réu inerte, deixando de interpor o recurso cabível, culminando na estabilidade dos efeitos da decisão (art. 304, caput e §1º) – a depender como se verá adiante, de indicação prévia do autor nesse sentido.

É muito importante observar, de início, que a situação de urgência é o fato que justifica o benefício dado ao autor de formular o pedido inicial incompleto (art. 303, caput). Ao lado desse, outro benefício é oferecido ao autor pelo caput do art. 304. Trata-se da possibilidade de estabilização dos efeitos da decisão que lhe concede a tutela provisória satisfativa em caráter antecedente. A estabilização está condicionada à formulação do pedido pelo autor nos moldes do art. 303, bem como à não interposição de recurso pelo réu. Mas a possibilidade de formular o pedido simplificado não está atrelada, necessariamente, à intenção pela estabilização, mas à situação de urgência atual, “contemporânea à propositura da ação”; ademais, pode o autor pretender a confirmação de eventual decisão concessiva de tutela provisória pela via da cognição exauriente, o que deve sinalizar na própria petição inicial. Em síntese, sendo benefícios, torna-se imprescindível que o autor manifeste seu interesse em usufruir de cada um deles.5

O problema que se apresenta diz respeito à necessária conciliação dos atos de comunicação processual e a identificação dos termos a quo da fluência dos prazos para a prática de faculdades processuais das partes.

Para qualificada doutrina, “o procedimento dos arts. 303 e 304 é destinado especificamente a proporcionar oportunidade à estabilização da medida provisória satisfativa”.6 Tal faria com que ambos dispositivos tivessem de ser interpretados de maneira sistemática, a fim de se obter orientação adequada de suas normas. Com base nesse raciocínio, diversos autores acabam por defender uma relação de condição ou prejudicialidade entre a não interposição de recurso pelo réu, e o aditamento da petição inicial pelo autor,7 tornando este aditamento providência desnecessária ou meramente facultativa.8

Apesar da opinião comum, a doutrina apresenta soluções ligeiramente diversas para a conciliação dos atos processuais que devem ser praticados após a concessão da tutela provisória na espécie.
Humberto Theodoro Jr. lembra que, uma vez intimado da liminar, se o réu não interpuser o recurso, o provimento provisório já terá se estabilizado (art. 304, caput). Nesse caso, defende que “não se poderá cogitar de aditamento da inicial, já que a sua função seria dar sequência ao processo no tocante à busca da solução final da pretensão de mérito”.9 Logo, para este autor, não há fluência do prazo para aditamento da petição inicial enquanto não se findar o prazo para recurso do réu. Os dois prazos só podem ser aplicados sucessivamente e nunca simultaneamente.
Fernando Gajardoni reconhece a imposição normativa do aditamento da petição inicial pelo autor e da citação e intimação do réu para participar do processo e cumprir o provimento judicial (art. 303, §1º, I e II). No entanto, pondera que, como o prazo de aditamento e recurso é abstratamente o mesmo, pode acontecer de o autor não ter a opção de decidir entre a estabilização da tutela antecipada e o processamento da ação de modo tradicional (com citação do réu, eventual instrução e sentença de cognição exauriente). Teria que aditar a inicial antes de saber se os efeitos da tutela antecipada se estabilizaram, sob pena de extinção do processo e cessação dos efeitos da tutela provisória (art. 303, §2º). Nesse sentido, propõe como possível solução a ampliação, pelo juiz, do prazo para o aditamento da inicial, inclusive podendo fazê-lo mais de uma vez, na forma dos arts. 303, §1º, I e 139, VI, CPC. Desse modo, ciente da não oposição de recurso pelo réu, teria o autor tempo suficiente para decidir-se entre a estabilização ou a decisão definitiva, apenas neste último caso sendo necessário o aditamento da inicial.10

Diferentemente, para Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, a concessão da tutela provisória impõe ao juiz a adoção de duas outras providências: a primeira, determinar a intimação do autor para que promova o aditamento da petição inicial, no prazo de quinze dias ou em outro prazo maior que fixar, sob pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução do mérito; a segunda, determinar a citação e intimação do réu para que cumpra a providência deferida a título de tutela antecipada e para que compareça à audiência de conciliação ou de mediação. Com isso, seria comum e imediata a fluência dos prazos para aditamento e recurso, sendo necessário, contudo, intimar-se novamente o réu do aditamento promovido pelo autor.11 Mais adiante, porém, registram que, se o autor não aditar a inicial, nem o réu interpuser o recurso, “deve prevalecer a estabilização da tutela antecipada – e isso em razão da abertura conferida às partes para rever, invalidar ou reformar por meio da ação prevista no §2º do art. 304, CPC”.12

Como se vê, o tema é controverso, podendo causar perplexidade na primeira leitura. Inobstante as opiniões dos autores aqui referenciados, e por quem nutrimos a maior admiração, ousamos ir um pouco além, para sugerir, numa segunda leitura, outra possibilidade de conciliação dos atos de comunicação com as demais faculdades atribuídas por lei às partes.

Para tanto, partimos da premissa de que o capítulo que versa sobre o procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente permite ao autor, claramente, dois objetivos: I) a tutela definitiva (final) que confirma a decisão liminar, cujo procedimento será regido exclusivamente pelo art. 303, CPC; ou II) a estabilização dos efeitos da decisão concessiva, quando o procedimento será ditado pela conjugação dos arts. 303 e 304, CPC. Sublinhe-se, porém, que, ainda quando pretenda a estabilização, os atos processuais previstos no art. 303 deverão ser observados, por disposição expressa do caput do art. 304, CPC. Nesse quadro, é possível propor a seguinte conformação dos atos de comunicação e faculdades processuais das partes:

1) Da publicação da decisão concessiva da tutela antecipada será o autor intimado, por meio de seu advogado, quando tomará conhecimento da concessão da medida, devendo promover o aditamento da petição inicial no prazo de 15 dias – a lei lhe atribui este dever, gerando, a sua inobservância, a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, §1º, I e §2º);

2) Do mesmo ato (decisão judicial) partirá o comando para a intimação do réu, por mandado, já que ainda não compõe a relação processual e por se tratar de providência que deva ser praticada pessoalmente, a fim de que lhe seja dada ciência da decisão cujos efeitos estará sujeito. A partir da juntada do mandado, terá o réu a faculdade de interpor o recurso cabível, no prazo de 15 dias (art. 1.003, §§ 2º e 5º c/c 1.015, I).13

3) Verificada a realização do aditamento à inicial – ônus atribuído ao autor, frise-se – providenciará a secretaria do juízo a citação do réu, instrumentalizada com a petição inicial já aditada, com a complementação da argumentação e eventuais documentos, bem como, no mesmo ato, a sua intimação para o comparecimento à audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, CPC.

Observe que, pela dinâmica como devem se desenrolar os atos descritos no art. 303, CPC, será bem provável que o aditamento da petição inicial pelo autor será concluído antes mesmo da intimação do réu, ou, no mínimo, antes do termo final para a interposição do recurso contra a decisão que favorece o autor. O que, na verdade, é salutar, pois permitirá ao réu conhecer o completo teor da demanda, viabilizando melhor análise quanto à oportunidade de exercer, ou não, o direito de recorrer.14

Ressalte-se que o que autoriza a formulação simplificada da petição inicial, na forma do art. 303, CPC, é a urgência atual, contemporânea ao requerimento de antecipação de tutela que, por isso, é feita em caráter antecedente, e não o desejo de estabilização dos efeitos da eventual decisão liminar. Por isso, o aditamento é sempre necessário, revelando-se condição de eficácia da tutela antecipada antecedente, seja quando pretenda o autor a estabilização de seus efeitos, seja quando pretender tutela final que a confirme.

Um detalhe final: quando o autor pretender a estabilização, o que deverá ser expressamente indicado na petição inicial, e cumprido o requisito descrito no caput do art. 304, CPC, a etapa 3 (acima) ficará suprimida, já que desnecessária a citação do réu bem como a realização de audiência como parte do procedimento comum estabelecido pelo código. Com isso, o processo será extinto, sem resolução do mérito (art. 304, §1°), com a situação litigiosa dimensionada pela decisão provisória, conforme interesse das partes. Mesmo nesta hipótese, porém, terá subsistido o ônus do autor de aditar a peça inicial, por força do disposto no art. 304, caput e §§2° a 5º, CPC, cujas normas parecem, na verdade, instrumentalizar o princípio da cooperação, ao possibilitar à parte interessada conhecer a demanda in totum formulada. Este exame lhe permitirá avaliar a conveniência de reabrir, dentro do prazo de dois anos, a discussão com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

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1 Texto disponível em aqui. A
cessado em 16 dez. 2016.

2 Em tom profético, Fernando Gajardoni já prenunciava que “o regramento dos artigos 303 (tutela antecipada antecedente) e 304 (estabilização da tutela antecipada) do CPC/2015, especialmente no que toca às interações entre eles, é sem dúvida o trecho mais confuso e complexo do Novo CPC”. O autor já advertia para a urgência de que, ainda no período de vacatio legis do CPC/2015, houvesse intervenção legislativa de molde a evitar o caos interpretativo e jurisprudencial (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – comentários ao CPC de 2015: parte geral. São Paulo: Forense, p. 894).

3 São distintos os procedimentos para requerimento da tutela provisória em caráter antecedente, tendo em vista o seu objetivo, acautelamento ou satisfatividade.

4 Sobre as normas fundamentais do processo civil no novo CPC, cf. singelo artigo de opinião de um dos autores em: NUNES, Leonardo Silva. Código de Processo Civil Democrático do Brasil: normas fundamentais. Global to Local Law News. 2015-11-n.1, disponível aqui. Acessado em: 19 dez. 2016.

5 Como bem pontuado por Heitor Sica, acompanhando lição de Ada Pellegrini Grinover, “as técnicas previstas nos arts. 303 e 304 constituem ‘benefícios’ ao autor (como deixa claro o §5º do art. 303) e jamais poderiam ser a ele aplicados contra a sua vontade” (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze Problemas e Onze Soluções Quanto à Chamada “Estabilização da Tutela Antecipada”. Novo CPC Doutrina Selecionada. Vol. 4: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. DIDIER JR, Fredie (Coord. Geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (organizadores). Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 182). Na falta da indicação de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303, deverá o juiz franquear ao autor a emenda da petição inicial antes de extinguir o processo; a ausência de manifestação de que pretende a estabilização dos efeitos de decisão eventualmente não impugnada pelo réu deve significar, para todos os efeitos, o desejo do autor de obter, ao final, tutela definitiva, fundada em cognição exauriente.

6 THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol.1. 57ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 671. Chega-se a afirmar que “os arts. 303 e 304 formam um amálgama. Desse modo, ao manifestar a sua opção pela tutela antecipada antecedente (art. 303, §5º, CPC), o autor manifesta, por consequência, a sua intenção de vê-la estabilizada, se preenchido o suporte fático do art. 304” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Vol.2. 11ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 619). Em sentido contrário, Antônio de Moura Cavalcanti Neto defende a autonomia entre os dispositivos ao explicitar que “o art. 303 existiria mesmo sem o seu subsequente, que abriu a possibilidade de estabilização” (CAVALCANTI NETO, Antônio de Moura. Estabilização da tutela antecipada antecedente: tentativa de sistematização. Academia.edu, disponível aqui. Acessado em 20 dez. 2016.

7 THEODORO JR., Humberto. Curso..., p. 674; GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al., Teoria Geral... p. 893 e 900.

8 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 519.

9 THEODORO JR., Humberto. Curso..., p. 674. No mesmo sentido, Heitor Sica defende que, “de fato, não faria sentido exigir do autor que pediu logo na peça inicial para que fosse observado o regime dos arts. 303 e 304 que desde logo formulasse o pedido de tutela final. Tal pedido restará prejudicado caso o réu não interponha recurso contra a decisão concessiva da tutela antecipada e ela se estabilize. Aliás, sob essa mesma ótica, não há muito sentido em se exigir do autor que, antes mesmo da confirmação ou não da estabilização da tutela antecipada, adite a peça inicial para ‘complementação de sua argumentação, juntada de novos documentos e confirmação do pedido de tutela final’ no prazo de 15 dias ou outro assinado pelo juiz. O certo seria que a complementação houvesse apenas se o réu interpôs recurso contra a decisão concessiva de tutela e, portanto, evitou sua estabilização, afastando, a partir de então, o disposto no art. 304” (Doze Problemas e Onze Soluções... p. 183, nota 14).

10 GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al., Teoria Geral..., p. 893-894. Exatamente por reconhecer a necessidade do aditamento, o autor sustenta a possibilidade de o ato ser praticado ad cautelam, “quando o autor ainda não tinha ciência da estabilização pela não oposição de recurso pelo demandado, [quando, então] deverá lhe ser facultado desistir do aditamento, caso em que haverá a estabilização da tutela antecipada” (Op. cit., p. 901). De modo semelhante, antevendo que o prazo de 15 dias para aditamento tende a fruir antes de citado o réu, José Miguel Garcia Medina sugere a fixação, pelo juiz, de outro prazo, maior, ou outro termo inicial, como, p.ex., 10 dias contados da comunicação de que o réu recorreu contra a liminar (Direito Processual..., p. 519).

11 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso..., p. 616. No mesmo sentido: CIANCI, Mirna. A estabilização da tutela antecipada como forma de desaceleração do processo (uma análise crítica). Revista de Processo. Vol. 247/2015, p. 249-261, set.2015.

12 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso..., p. 623. Nessa mesma situação, Marco Félix Jobim e Fabrício Costa Pozatti entendem que hão de prevalecer os efeitos da decisão baseada na probabilidade do direito, embora ressalvem que “o texto legal não é minimamente claro neste sentido ou em sentido contrário” (Aspectos procedimentais da tutela de urgência satisfativa requerida em caráter antecedente. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Vol. 16. Julho a dezembro de 2015, p. 411).

13 Neste momento o réu não será citado, pois, afinal, o autor ainda não formulou o pedido completo, visando tutela definitiva fundada em cognição exauriente; pelo mesmo motivo, não se deve ocupar a secretaria do juízo na designação de dia para a realização da audiência de conciliação ou de mediação, por ora considerada eventual.

14 É que, ao dar ao réu ciência integral da extensão do pedido e seus fundamentos, o que somente é possível com o aditamento à inicial, tal confere àquele a possibilidade de sopesar o seu próprio interesse de agir.

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*Leonardo Silva Nunes é Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Processual Civil e Coletivo do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Instituto dos Advogados de MG (IAMG) e do Instituto de Direito Processual (IDPro). Coordenador do grupo de estudos Observatório de Processo. Advogado.

*Eduardo Pereira Nobre é graduando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.

*Samuel Paiva Cota é graduando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.

Luiz Rodrigues Wambier

Luiz Rodrigues Wambier é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina – UEL. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG. Professor nos cursos de Especialização em Direito Processual Civil da Cogeae – PUC-SP. Professor no Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (Curitiba-PR). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual- IIDP, do Instituto Panamericano de Derecho Procesal- IPDP. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB. Membro fundador do Instituto Paranaense de Direito Processual. Membro do Conselho Consultivo da Câmara de Arbitragem da Federação das Indústrias do Paraná – CAMFIEP e da Câmara de Mediação e Arbitragem da Sociedade Rural Brasileira - CARB. Membro do Conselho Consultivo da RT (Editora Revista dos Tribunais/Thomson Reuters). Autor entre outras, das obras Liquidação da Sentença Civil, em 5ª edição e dos Curso Avançado de Processo Civil, volumes I e II , em 16ª edição e volume III , em 15ª edição, pela Editora Revista dos Tribunais/Thomson Reuters. Advogado nos Estados do Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Mato Grosso e no Distrito Federal, com atuação no STJ e STF.