Editora: Almedina
Autor: Fábio Rocha Pinto e Silva
Páginas: 214

Trata-se de estudo cuidadoso acerca das vantagens e desvantagens da aplicação da hipoteca e da alienação fiduciária de imóveis como garantia a contratos empresariais, portanto contratos não habitacionais.

Partindo do histórico dos institutos e passando por cuidadoso exame de suas características, o autor suscita questionamentos acerca da eficácia e adequação de ambas à luz do que a doutrina convencionou como "a garantia ideal", isto é, garantia que reúna as seguintes condições: seja de constituição simples e pouco onerosa; que não se mostre excessiva nem insuficiente ao montante da dívida; que seja eficaz (capacidade de conferir ao credor certeza de que será pago); que seja de execução fácil. Dentro desse quadro, explica que "(...) as garantias reais se aproximam do conceito da garantia ideal quanto à sua eficácia, uma vez que incidem, desde a sua constituição, sobre um bem específico do devedor, que garantirá o crédito".

A criação da hipoteca sobre o imóvel do devedor não implica a transferência da propriedade ou da posse, mas apenas uma constrição, que representará ao credor um direito de preferência e de sequela sobre referido bem oponíveis erga omnes. Nas palavras do autor, "Cria-se uma relação imediata entre o credor e a coisa, (...)". Seu ponto alto é a "flexibilidade e versatilidade" que permite tornar-se sempre adequada à dívida garantida.

A alienação fiduciária, por sua vez, é de constituição simples e altamente eficaz, mas não é de fácil execução, pois "o credor não tem a faculdade de conservar a propriedade (...), sendo obrigado a promover leilão público para sua alienação a terceiros". Em visão sistêmica e coerente, o autor questiona a proteção do bem em caso de falência do devedor, apontando-a como "superprivilégio anacrônico" "em um regime concursal baseado nas preferências dos créditos". A principal crítica, contudo, reside no fato de a alienação fiduciária ter sido pensada para o SFH e posteriormente estendida a contratos diversos. Em análise rigorosa, o autor aponta, dentre outras, a incongruência da regra do art. 27, § § 5° e 6° da lei 9.514/97, que determina a exoneração do devedor pelo montante excedente da dívida, na hipótese de o produto da alienação do bem dado em garantia ser insuficiente para a quitação completa. Conforme muito bem destacado, "embora faça sentido nos contratos consumeristas de financiamento habitacional, (...) é flagrantemente contrária aos princípios da acessoriedade das garantias e da vedação ao enriquecimento ilícito".

Coerente com toda a análise desenvolvida, reconhece o papel significativo da alienação fiduciária no financiamento imobiliário, mas condena o seu uso indiscriminado. Sugere, por fim, que a partir da experiência adquirida com o instituto desde 1997, sejam implementadas alterações ao "esquecido instituto da hipoteca, para que se torne mais eficaz e menos oneroso, representando alternativa viável e menos gravosa ao devedor".

Sobre o autor :

Fábio Rocha Pinto e Silva é bacharel, mestre e doutorando em Direito Civil pela USP, e doutorando em Direito Privado pela Universitè Paris II - Panthéon-Assas. É membro da Comissão dos Jovens Advogados e da Comissão de Direito Imobiliário do IASP. Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados.

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Ganhadora :

Juliana Gonzales Magrini Negri, advogada em Andradas/MG