Sexta-feira, 23 de junho de 2017

ISSN 1983-392X

O direito de ação: entre teorias e condições (Parte 2)

quarta-feira, 21 de junho de 2017

Guilherme Pupe da Nóbrega

Retomando o tema cuja abordagem se iniciou na semana passada1, falaremos, hoje, da teoria eclética das condições da ação, das críticas a ela dirigiras, da teoria da asserção e, finalmente, das condições no atual CPC.

A adoção da teoria eclética das condições da ação por nosso ordenamento não se deu sem críticas, possivelmente surgidas no Brasil, com maior contundência, a partir da tese apresentada por Calmon de Passos quando concorreu à cátedra de Direito Judiciário Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, em 1960.2 Essas mesmas críticas foram posteriormente sendo desenvolvidas e aprimoradas em diversos outros trabalhos, bem abordados e compilados por Fredie Didier Junior.3

Em síntese, a primeira dificuldade erigida pelos críticos estava em identificar a natureza da tal atividade de filtragem realizada pelo juiz quando da extinção do processo sem enfrentamento do mérito. Uma vez mais, quando não atendidas as condições da ação, o que, então, teria retirado o Judiciário da inércia? Não teria havido processo? O que teria ocorrido?

Forçoso notar que Liebman, ao sustentar que somente havia atividade jurisdicional se adentrado o mérito, defendia concepção limitada de jurisdição. Atividade jurisdicional, em nosso sentir, impõe ao Estado a tarefa de realizar objetivamente o direito, o que inclui o direito processual, tão direito quanto o direito material. A extinção do processo sem resolução do mérito, pois, para os críticos da teoria eclética, seria tão jurisdicional quanto a decisão que resolvesse o mérito.

Mais: a dificuldade prática encontrada pela teoria eclética em nada ajudou seus partidários. Em casos mais complexos, tornou-se cada vez mais difícil sustentar uma cisão entre o tal momento de “filtragem” e o exame do mérito propriamente dito.

Mais bem explicando, em determinados casos, a análise sobre a legitimidade (se são as partes sujeitos da relação jurídica de direito material) ou sobre a possibilidade jurídica do pedido se confundiam com o próprio mérito. As condições da ação, então, não passavam de ficção, criação de pouca ou nenhuma valia.

Simplificando ainda mais, para os críticos da teoria eclética, não haveria sentido em que o juiz, ao analisar a possibilidade jurídica do pedido, por exemplo, confrontasse o pedido deduzido pelo autor com o ordenamento, atribuindo a essa atividade o rótulo de “filtragem” para verificação da presença das condições da ação, para, num segundo momento, convencido da possibilidade jurídica do pedido, novamente confrontar o pedido com o ordenamento, agora para verificar se a demanda merece ou não acolhimento. Essas duas coisas não são duas, mas uma mesma: o mérito, isto é, o exame sobre o pedido em si e a sua causa de pedir.

O mesmo se daria com a legitimidade, que nada mais é que a identidade (i) daquele que pede e daquele contra quem se pede com (ii) os sujeitos da relação jurídica de direito material.

Exemplificando, se alguém cobra de outra pessoa dívida com base em contrato por essa não celebrado, o pedido, a rigor, haveria de ser tão improcedente quanto a cobrança contra aquele que efetivamente celebrou contrato, mas já adimpliu sua obrigação. Em ambos os casos, a resposta judicial invade o mérito e finda por ser a mesma, ainda que por fundamentos distintos: o réu não deve. A despeito disso, no primeiro caso, por obra da malsinada teoria eclética, inexistiria julgamento de mérito e formação de coisa julgada material (imutabilidade da decisão que enfrentou o mérito), enquanto que no segundo caso, sim. Como explicar?

Diante dessa crítica, que afirmava a confusão entre a análise das condições da ação com o próprio mérito que era àquelas condicionado, surgiu teoria4 que defendia que, em casos em que a aferição da presença ou não das condições da ação se revelasse complexa, a depender, por exemplo, de produção de provas, deveria o magistrado fiar-se apenas nas alegações da parte autora para admitir como atendidas ou não as condições. A posterior confirmação ou não do atendimento às condições, efetivamente, isso passaria a ser mérito (ou, ao menos, encarado como se mérito fosse).

A emenda saiu pior que o soneto: para separar condições da ação do mérito, a mencionada teoria admitia que, em primeira análise, legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido seriam condições, mas, ultrapassado esse primeiro momento, a sua confirmação seria mérito. Ora, algo não pode ser duas coisas ao mesmo tempo, sob pena de não ser nenhuma.

Há ainda, por outra vereda, o argumento, em defesa da teoria eclética, de que as condições da ação se justificariam como mecanismo de economia processual, possibilitando a pronta extinção de demandas natimortas, que nem sequer deveriam ocupar o Judiciário.

O argumento não se sustenta. Em primeiro lugar, a carência da ação (que é quando lhe faltam suas condições), com dito, induz a extinção sem resolução do mérito, o que quer dizer que não há formação de coisa julgada material, o que quer dizer, para além, que é possível ao autor deduzir novamente a pretensão em juízo. Por outro lado, quando há resolução do mérito, há formação de coisa julgada material a inviabilizar futuro ajuizamento da mesma ação, o que se afigura muito mais econômico, do ponto de vista processual.

Um segundo ponto ignorado pelo argumento antes enunciado diz respeito à possibilidade de decisões de mérito serem proferidas liminarmente, mesmo antes da citação do réu. Isso quer dizer que demandas esdrúxulas, que possuam parte seria manifestamente ilegítima, e. g., poderiam ser enfrentadas com o melhor dos dois mundos: uma sentença de improcedência liminar, antes mesmo da citação do réu, com o enfrentamento do mérito e, via de consequência, formação de coisa julgada material, impedindo novo ajuizamento.

A despeito de todas essas críticas, a teoria eclética e as condições da ação foram adotadas pelo CPC de 19735 e ambos os lados, defensores e críticos, conviveriam por décadas.

No CPC de 2015, o termo “condições da ação” é extirpado, deixando de existir. Seria o caso, então, de finalmente admitir a extinção dessa controversa categoria processual?

O CPC de 2015 de fato fulminou definitivamente a possibilidade jurídica do pedido como óbice ao exame do mérito. Em verdade, essa “condição” específica já não era admitida nem sequer por Liebman desde a terceira edição de seu manual, publicada em 1970, antes mesmo do nosso CPC de 1973, que inexplicavelmente a adotou.

Foram mantidas, contudo, a ilegitimidade e a ausência do interesse de agir como empecilhos à análise do mérito da demanda.6

Este escrito, contra legem, sustenta oposição à manutenção de quaisquer das condições da ação — com o respeito que deva merecer entendimento diverso —, cerrando fileiras com Calmon de Passos, Adroaldo Furtado Fabrício, Humberto Theodoro Júnior, Eduardo Oliveira e Fredie Didier Júnior, entre outros.

Com esteio na teoria abstrata, o entendimento aqui defendido é o de que a ação não deve sofrer condicionamento. Legitimidade e interesse processual são matéria de mérito.7 Pugna-se, pois, pela extinção das condições da ação como categoria processual: somente existiriam pressupostos processuais — estudados adiante — e mérito. Sem embargo de todo esse arrazoado, o CPC de 2015, como dito, continua a tratar a legitimidade e o interesse processual como condições para o exame do mérito.

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1 A primeira parte está disponível aqui. A seu respeito, à guisa de esclarecimento, vale o registro de que o direito romano, notadamente no período das ações da lei, não era um sistema de direitos subjetivos, mas, isto sim, um sistema de ações, o que tem o condão de militar em desfavor da afirmação de que seria aquele período ilustrativo da teoria imanentista. Não cabe, por isso, afirmação de que ele serve como exemplo da teoria imanentista ou civilista.

2 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2014.

3 DIDIER JUNIOR, Fredie Souza. Um réquiem às condições da ação. Estudo analítico sobre a existência do instituto. Disponível aqui. Acesso em 18.2.2015.

4 A referida teoria sustentava a análise das condições in statu assertionis, e teve como partidários, entre outros, Kazuo Watanabe e Flávio Luiz Yarshel. DIDIER JUNIOR, Fredie Souza. Um réquiem às condições da ação. Estudo analítico sobre a existência do instituto. Disponível aqui. Acesso em 18.2.2015.

5 A previsão mais explícita das condições da ação segundo a teoria eclética encontrou, no CPC de 1973, morada no artigo 267, VI: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

6 É o que se depreende dos artigos 17 e 485, VI, ambos do CPC de 2015: “Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade; (...) Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual.”

Vale, contudo, uma ponderação a partir do caput do artigo 486 do CPC/2015. É que, de acordo com essa norma, a extinção do processo com fulcro no artigo 485 não obsta a que a parte intente novamente a ação. Até aí tudo bem. A questão é que o § 1º do referido dispositivo enuncia que no “caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à extinção do processo sem resolução do mérito.”

Dado que a ilegitimidade não pode ser sanada sem que sobrevenham alterações na matéria de fato e/ou de direito, a “correção do vício” a que alude o art. 483 importaria, necessariamente, em alteração da causa de pedir, não havendo falar, assim, em que a parte intentasse “novamente” a ação, que não seria mais a mesma ação.

Nessa senda, Leonardo Carneiro da Cunha, com esteio na lição de Ovídio Baptista, defende que quando o juiz declara “inexistente uma das ‘condições da ação’, ele está em verdade declarando a inexistência de uma pretensão acionável do autor contra o réu, estando, pois, a decidir a respeito da pretensão posta em causa pelo autor, para declarar que o agir deste contra o réu – não contra o Estado – é improcedente. E tal sentença é sentença de mérito. A suposição de que a rejeição da demanda por falta de alguma ‘condição da ação’ não constitua decisão sobre a lide, não fazendo coisa julgada e não impedindo a reproposição da mesma ação, agora pelo verdadeiro legitimado ou contra o réu verdadeiro, parte do falso pressuposto de que a nova ação proposta por outra pessoa, ou pela mesma pessoa que propusera a primeira, agora contra outrem, seria a mesma ação que se frustrara no primeiro processo.” (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996, p. 88 apud CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Sobre o interesse do Réu em recorrer da sentença terminativa. In: Revista Dialética de Direito Processual. Nº 10, jan 2004, São Paulo: Dialética, p. 55-70). Conferir ainda, sobre o tema, o acórdão do STJ nos EREsp 160.850, rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 29.9.2003, que traz em sua ementa o seguinte trecho: “Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida”

7 Fredie Didier sustenta que legitimidade seria mérito, mas que interesse seria pressuposto processual. DIDIER JUNIOR, Fredie Souza. Um réquiem às condições da ação. Estudo analítico sobre a existência do instituto. Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B090C3970-2C5E-423E-9D19-26ECDDC04872%7D_028.pdf Acesso em 18.2.2015.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.