Segunda-feira, 16 de janeiro de 2017

ISSN 1983-392X

Por que arbitragem?

terça-feira, 13 de dezembro de 2016

Jorge Amaury Maia Nunes

Tem sido mencionado, com muita frequência, que o Judiciário brasileiro não consegue responder às demandas da sociedade. As razões que se apontam são da mais variada natureza e vão desde a assimetria entre o número de processos em curso e o número de julgadores, até a quantidade de recursos proporcionados pelos diversos códigos processuais, passando pelo irrisório custo do processo brasileiro e pela absurda ineficiência da gestão do tempo no âmbito do Poder judiciário.

Afirma-se que há mais de 100 milhões de processos em curso perante o Judiciário. O último “Justiça em Números”, do CNJ, admite apenas 71 milhões de processos para menos de 17 mil juízes (contados os magistrados que têm assento em todos os graus de jurisdição) para o ano de 2014. Mesmo que os números do CNJ sejam verdadeiros, a taxa de congestionamento (indicador comparativo dos processos que não foram baixados com os que tramitaram durante o ano-base — soma dos casos novos e dos casos pendentes iniciais) é exponencialmente desfavorável a qualquer esperança da cidadania. De fato, se todas as variáveis permanecerem constantes, não há solução alguma à vista, mesmo no médio e longo prazo, capaz de solucionar a ineficiência na prestação da atividade jurisdicional.

Dado esse estado de coisas, as pessoas físicas, as empresas, as instituições, todos sofrem com a mora do Poder Judiciário, fazendo com que seja sempre atual a advertência de Rui Barbosa, ainda em 1921, na célebre Oração aos Moços: “Mas Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”1

Em situações como as vivenciadas pela nossa sociedade, é natural a tentativa de ruptura da assinalada condição coeteris paribus, por meio da inclusão ou movimentação de alguma variável que possa representar um novum. Essa a razão primordial que leva a doutrina a pensar fora da caixinha, digo, fora do Judiciário. Quanto mais sufocado de tarefas o Poder Julgador estatal, mais a sociedade busca outras soluções.

Realmente, as idas e vindas da arbitragem como forma voluntária e necessária de solução de controvérsias são uma realidade na história dos povos. De fato, há mais de cem anos, GARSONNET2, ilustre processualista francês, já denunciava esses eventos, desde o Direito Romano, até fins do século XIX, com sua inserção no Código de Processo Francês.

Também no Direito Brasileiro, a história da arbitragem, nem sempre exitosa, possui muitos capítulos. Já no regulamento 737/1850, que foi a primeira lei sobre o processo aplicável a causas mercantis (depois estendido para as causas cíveis), a matéria é tratada de maneira adequada, até em obediência ao que dispunha a nossa constituição imperial de 1824, no seu art. 160: “Nas [causas] civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.”

No mesmo ano de 1850, veio a lume o Código Comercial brasileiro, do qual também constavam diversos dispositivos cuidando da instituição de juízo arbitral, como, por exemplo, as relativas à solução das questões concernentes à locação mercantil (art. 245) e aquelas que fossem suscitadas entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha (art. 294).

É bem verdade que, nesse período, com a razoável estruturação dos poderes dos Estados, aliada ao fato de que a vida social era bem menos complexa, não se percebia a premência da utilização da arbitragem, a não ser para as grandes causas e para a solução de demandas que envolvessem disputas entre Estados soberanos. Os Estados cresceram, a população e densidade demográfica explodiram, as sociedades tornaram-se cada vez mais plurais, mesmo na unidade dos Estados, os conflitos mostraram-se mais acesos. Desnecessário dizer, a luta desses grupos sociais, na busca por espaços implica, ao mesmo tempo, a luta por segurança jurídica.

Podemos mesmo dizer que, com o passar do tempo, tornou-se evidente um fenômeno a que apelidamos “os paradoxos do Direito e da segurança jurídica” e que não são uma perplexidade nacional, mas, sim, um problema que afeta todos os povos (pelo menos, a parte dos povos do ocidente). Deveras, a questão — que parece comum aos ordenamentos jurídicos contemporâneos — é suscitada por VALEMBOIS3, que aponta dois paradoxos da segurança jurídica como fundamento do Direito. Ambos demonstram que a segurança jurídica, perseguida pelo Direito, contém o gérmen de sua própria destruição.

O primeiro paradoxo consiste em que o Direito é vítima de seu próprio sucesso. Justamente porque concebido como a sede própria da segurança, o Direito é instado a regrar sempre mais e em maior dimensão as condutas e os relacionamentos humanos; é colocado a serviço das reivindicações individuais e coletivas e essa subjetivação é fonte de insegurança porque os interesses particulares são contraditórios4 o que implica a necessidade de multiplicar a edição das regras de direito, que vão perdendo seu caráter de generalidade, tornando-se cada vez mais específicas e, com, isso, aumentando os riscos de colisão.

Vê-se, hoje, o direito regendo novos campos, relacionados, por exemplo, ao aspecto concorrencial, a moedas e bancos, à proteção do meio ambiente, à biotecnologia, à comunicação, especialmente à comunicação por meios eletrônicos e a todas as novas relações jurídicas que daí decorrem: regulação minuciosa do sistema financeiro nacional, das relações das pessoas no espaço público virtual, suas compras nesse espaço, seu comportamento, suas ofensas, seus danos à imagem, etc. Quanto mais o Direito estatal demonstrava sua eficiência em regular os diferentes setores da vida social, mais espaços era convocado a ocupar, mais situações a reger.

O segundo paradoxo consiste em que, para lutar contra a insegurança causada por essa expansão e especialização do Direito, invocam-se instrumentos de natureza jurídica cuja edição pode realimentar as fontes de insegurança indicadas no primeiro paradoxo: inflação de leis, má elaboração legislativa, multiplicação das chamadas guinadas jurisprudenciais, etc.

Esses paradoxos é que provocam a hesitação da doutrina: se tudo o que se encontra fixado nos ordenamentos jurídicos permanecer constante, ainda é possível falar em segurança jurídica?

Afinal, quanto mais ambientes com necessidade de regulação eram impostos ao dever do Estado, mais conflitos passavam a necessitar de solução, sem que houvesse igual velocidade na criação e aparelhamento de órgãos de solução desses conflitos. A massa de litígios entre os diversos atores da sociedade cresceu assustadoramente sem que as soluções de controvérsias acompanhassem o mesmo ritmo. A taxa de congestionamento do Judiciário chega a ser indecorosa, sendo destinadas ao fracasso todas as tentativas (endojurisdicionais) até então feitas visando a ajustar a jurisdição aos tempos de agora.

Nesse espectro é que se insere uma nova retomada da arbitragem, que supõe a resolução de litígios confiada a um ou mais árbitros, independentes e imparciais, de escolha das partes em litigio quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis. Foi renovada a legislação regência e, hoje, o ordenamento brasileiro conta com a lei 9.307/96 e, também, com a atualização que lhe foi emprestada pela lei 13.129/15, que permitiu a arbitragem sobre direitos titularizados pela administração pública direta e indireta.

Fica a advertência de que não nos alinhamos entre os que pugnam por reconhecer o caráter jurisdicional da arbitragem, às vezes apelidando-a de jurisdição privada. Seriam muitos os argumentos a demonstrar o equívoco que isso representa, mas, por ora, basta fixar a ideia de que a arbitragem não atende ao princípio da inevitabilidade, tão próprio da jurisdição, nem, tampouco, ao princípio da inafastabilidade.

Sem embargo disso, somos entusiastas da arbitragem e cremos que ela, a mediação e a conciliação são, até agora, as soluções mais viáveis para o aflitivo problema da ineficácia jurisdicional.

Nesse sentido, no Direito inglês, as chamadas ADR (Alternative Dispute Resolution) têm sido recebidas com justificável entusiasmo. O CPR (Courts Procedure-Rules) procura conceituar ADR como “a descrição coletiva de métodos de resolução de litígios de outra forma que não através do processo de julgamento normal.”5 (tradução livre).

TERENCE INGMAN6, ilustre e antigo professor da NEWCASTLE LAW SCHOOL, busca ilustrar a vantagem inicial da ADR (incluída, por óbvio, a arbitragem), centrando-se no argumento de que se elimina parte da disputa por meio da utilização de um processo que é menos adversarial do que aquele empregado no processo judicial. Adita outros argumentos de igual valor: (i) a desescalada7 das disputas, mesmo quando elas não são resolvidas; (ii) o alívio da pressão sobre os órgãos jurisdicionais, pela redução dos litígios que lhes são submetidos; (iii) maior confidencialidade para as partes; (iv) a disponibilidade ou flexibilidade de soluções (nem sempre ao alcance dos órgãos do Judiciário, que somente podem decidir por equidade quando autorizados pela lei); (v) economia de custos; (vi) menos stress dado o menor grau de intensidade do conflito.

Ainda dentro, do tema, há de ser mencionado o papel da Corte Internacional de Arbitragem (instituída em 1923) da Câmara de Comércio Internacional - uma das maiores e mais respeitadas instituições de arbitragem comercial do mundo, que atua em todos os continentes, inclusive na América Latina e no Brasil.

É certo que o futuro das sociedades, das instituições não pode continuar a sofrer o embaraço da falta de entrega da jurisdição às partes que procuram o Judiciário. O caminho é, sempre que possível, a procura da arbitragem, que pode resolver as demandas em breve tempo, com segurança, por equidade (se assim for ajustado), a um custo muito razoável e com respeito à confidencialidade que marca os negócios das empresas.

De outra banda, somente a prática da arbitragem, a sua vivência, a sua experimentação serão capazes de sedimentar os conceitos e o espaço de aplicação. Não é desprezível o entendimento de que a arbitragem, muito rapidamente, poderá passar a ser conduzida por meio de processamento eletrônico, tal qual ocorre com a mediação extrajudicial, que já dá os primeiros e vigorosos passos nesse sentido. Os sistemas de comunicação no espaço virtual, muito certamente, poderão contribuir de forma decisiva para o êxito na utilização desses mecanismos de solução de controvérsias.

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1 in, Rui Barbosa, Escritos e discursos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar S. A. 2ª. reimpressão da 1ª. edição, 1995, p. 675.

2 Traité Theorique et Pratique de Procédure, Paris: Librairie de La Société Du Recueil Général dês Lois et dês Arrêts. Deuxiéme Édition, Tome huitième, pp. 347/353.

3 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique em droit français. Paris: L.G.D.J., 2004.

4 A autora assinala que interesses particulares são necessariamente contraditórios. É possível, entretanto, imaginá-los só potencialmente contraditórios.

5 No original: “Collective description of methods of resolving disputes otherwise than through the normal trial process.” Pesquisado na rede mundial de computadores, em 21/09/2016, no endereço https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/pdf/backmatter/glossary.

6 The English Legal Process.. United Kingdom: Oxford University Press, Thirteenth Edition, pp. 83/90.

7 De-escalation é uma expressão que busca significar se destina a escapar da progressividade do conflito. Muitas vezes pode referir-se a abordagens pacificadoras de situações de tensão. Isso envolve técnicas tais como “tomar ou dar um tempo” e desviar a conversa para os indivíduos no grupo que estão menos apaixonadamente envolvidos.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.