Sábado, 20 de janeiro de 2018

ISSN 1983-392X

Processo e Constituição: um casamento necessário

quarta-feira, 13 de dezembro de 2017

Jorge Amaury Maia Nunes

A ideia, que floresceu na Alemanha e que, no Brasil, foi acolhida com entusiasmo por Willis Santiago Guerra Filho1, de que o Direito Processual poderia ser considerado como uma espécie de Direito Constitucional aplicado — como já enunciado pela Corte Constitucional alemã – sugere a necessidade de repensar a estatura e a vocação do Direito Processual e, ao mesmo tempo, os vieses tradicionais da efetivação da Constituição ou, mais bem dizendo, os modos como a Academia percebe que a Constituição se realiza.

Não se abdica de perseguir os resultados que podem ser obtidos com o estudo das várias dimensões do devido processo legal e suas variadas subdimensões, direito de acesso ao Judiciário (como direito de acesso à ordem jurídica justa), direito ao juiz natural, direito à isonomia processual. Esses âmbitos de investigação são e continuarão a ser muito importantes. É necessário, entretanto, dar alguns passos adiante e examinar o processo como imprescindível à consecução dos resultados que a Constituição autoriza alcançar. Aqui, e ainda na esteira do preconizado por Willis Santiago Guerra Filho, pretende-se estimular a investigação sobre se — e em que medida — a Constituição possui natureza de uma lei processual, além da apodítica percepção de que vários institutos processuais possuem estatura constitucional.

Giovanni Sartori2, que entende que as declarações de direitos não representam uma condição necessária para a existência das constituições, demonstra que, dos 170 escritos hoje existentes, denominados constituição, defluem regras contendo detalhes triviais (reportando-se, nesse passo, especialmente à Constituição brasileira), dispositivos suicidas e promessas impossíveis de cumprir e atribui o extravio das constituições ao próprio extravio das teorias que explicam o constitucionalismo — essas teorias passaram a pregar que as sociedades livres nascem do pluralismo social e não da elaboração constitucional.

GustavoZagrebelsky3, de sua vez, partindo da evidente transformação do conceito de soberania do Estado Constitucional na Europa, admite o Direito Constitucional como um conjunto de materiais de construção, sendo que "o edifício concreto não é obra da Constituição, mas sim de uma política constitucional que versa sobre as possíveis combinações desses materiais". Nessa vereda, concede que as sociedades pluralistas4 atuais atribuem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, mas sim de realizar as condições de possibilidade para essa vida.

Coerentemente, o autor afirma que "A coexistência de valores e princípios sobre os quais hoje deve basear-se necessariamente uma constituição para não renunciar a seus atributos de unidade e integração e, ao mesmo tempo, não se fazer incompatível com a sua base pluralista, exige que cada um desses valores e princípios se assuma com caráter não absoluto, compatível com aqueles outros com os quais deve conviver. Somente assume caráter absoluto o metavalor que se expressa no duplo imperativo do pluralismo dos valores, no tocante ao aspecto substancial, e lealdade no seu exame, no tocante ao aspecto procedimental"5.

Rejeitando, aqui, incursões de natureza meramente sociológica — com as vistas voltadas para o pluralismo de que cogita Zagrebelsky, e sem incidir na trivialidade detalhista denunciada por Sartori —, impende buscar uma dimensão única da constituição que atente para o "condicionamento recíproco existente entre Constituição jurídica e realidade social", como apontado com pertinência por Konrad Hesse6, visando a conferir à constituição uma pretensão de eficácia que não se confunda com as condições (históricas e axiológicas) de sua realização, mas que a elas se associe como elemento autônomo, dado que a constituição não pode representar, insuladamente, a expressão de um "ser" senão que constitui, também, um "dever ser".

Concebe-se, assim, a Constituição como um processo inacabado, eternamente "em ser", e que tem como canal de realização o processo como indutor da criação de normas jurídicas individuais capazes de dar densidade ao texto constitucional.

Vale sempre a ressalva no sentido de que esse canal de realização não autoriza, nem de longe, as demasias próprias do ativismo judicial, em que tudo é permitido, tudo é consentido, numa repudiável ressurreição do célebre juiz Magnaud.

Noutra vertente, igualmente importante, associa-se Constituição ao processo civil com arrimo na crescente preocupação com o fenômeno da segurança jurídica como essencial a qualquer ordenamento jurídico. Esse conceito de contornos imprecisos é sempre reconhecido, em alguma dimensão, na companhia de outros valores (ordem, Justiça, paz social), como fundamento do Direito, embora não esteja inscrito como garantia expressa em grande parte das democracias ocidentais.

Sem embargo disso, pode-se perceber uma tendência, tal qual aconteceu na disputa entre jusnaturalismo e positivismo, para a constitucionalização desse fundamento do Direito, seja de forma autônoma, seja como subprincípio do Estado de Direito. Sendo expressa ou não, a tendência é considerar a segurança jurídica (independentemente do conteúdo que se lhe atribua) como fundamento do Direito, sendo claras as conexões que o tema sugere, tanto com o Direito Constitucional quanto com o Direito Processual.

Esse fenômeno da crescente constitucionalização — que se observa nos países de tradição romano-germânica — não pode fazer pouco caso da dogmática jurídica na análise do tema proposto, sobretudo em face das recentes alterações no texto constitucional por que passou o Brasil, com a edição da Emenda Constitucional 45, que, expressando a preocupação da sociedade com o controle das expectativas dos atos do Poder Judiciário, instituiu as súmulas vinculantes e o critério da repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário.

Bem a propósito, o novo Código de Processo Civil de 2015 reafirma essa preocupação com a segurança jurídica, sobretudo como uma espécie de controle das expectativas normativas que se confirmam ou desconfirmam na norma jurídica individual (sentença), esta considerada (i) sob a óptica do poder de seu criador; e (ii) sob a óptica dos limites que se impõem à sua criação. Em ambos os aspectos, esse controle está baseado na previsibilidade dos resultados proclamados pelos aplicadores do Direito, seja na esfera judicial, seja na esfera administrativa.

O CPC/2015 trafega nessa avenida por diversos momentos. Procura reforçar a ideia de previsibilidade das decisões judiciais, tanto por meio da verticalização das decisões (v.g., arts. 489, § 2º, 926 e 927, art. 988 e 1.030), como por meio da sua horizontalização (IRDR, assunção de competência, julgamento de recursos repetitivos, etc.). A ideia principal, mas não única, consiste em educar a sociedade dos eventuais usuários do Poder Judiciário por meio da previsibilidade.

Se todos souberem, com razoável dose de certeza, qual o futuro resultado de uma demanda judicial, a chance de que as partes se comportem de forma a evitar o conflito parece ser bem maior do que nos dias atuais, em que a incerteza gera a vontade de arriscar, de transgredir, etc.

Se vai funcionar, somente nossos pósteros poderão dizê-lo!

Ano que vem, eu conto o resto.

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1 Uma nova perspectiva constitucional: Processo e Constituição, in Cadernos da Pós-Gradução em Direito da UFPA, vol. 1, jul/set.1997, p. 29 e segs.

2 Sartori, Giovanni. Engenharia Constitucional – como mudam as constituições, trad. Sérgio Bath – Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1996, pp. 209 e seguintes.

3 Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil – ley, derechos, justicia, Traducción de Marina Gascon, 3ª. Edición, 1999, p. 13.

4 Sociedades marcadas pela presença de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, sem que nenhum possa impor-se aos outros.

5 n/tradução, p. 14.

6 A força Normativa da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes — Porto Alegre: Serio Fabris Editor, 1991, p.13.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.