Segunda-feira, 21 de agosto de 2017

ISSN 1983-392X

Improcedência liminar do pedido

terça-feira, 25 de julho de 2017

Jorge Amaury Maia Nunes

Continuando a conversa relativa ao nosso último artigo, deveremos cuidar do tema relativo à improcedência liminar do pedido, especialmente em face do teor do art. 332 do CPC/15, que inova na matéria e, como toda novidade, pode gerar um momento inicial de perplexidade até que as coisas finalmente se acomodem.

Antes, entretanto, de ingressar no exame do assunto, cumpre-nos traçar alguns esclarecimentos complementares em relação ao texto anterior, que cuidou do indeferimento da petição inicial. É que, ao tratar da matéria, dissemos que o magistrado, ao ter em suas mãos a inicial, poderia adotar três diferentes espécies de conduta (positiva, neutra e negativa).

Dissemos, mais que, quando o juiz adota atitude positiva, tem-se uma decisão interlocutória porque ele examina os pressupostos processuais e as chamadas condições da ação, como eram apelidadas até antes do advento do CPC/15. De fato, o novo Código, apesar de não mais se referir a condições da ação, ainda trata de ilegitimidade e de falta de interesse como se fossem coisas estranhas ao mérito, lamentavelmente. Pois bem, se estiverem presentes esses pressupostos e condições, o magistrado permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Tem sido dito que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, cabe no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das “condições da ação” implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 829 do CPC, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos.

Recebemos séria contradita, nestes termos:

Professor, se me permite, tenho a fazer uma crítica: é que não me parece que o "cite-se", costumeiramente lançado nos autos pelos juízes ao primeiro contato com a petição inicial, não pode ser enquadrado como uma decisão, porque, a meu juízo, não me parece que possam existir decisões implícitas no nosso ordenamento processual.

Tudo bem que o bom juiz analisa a regularidade formal da exordial e a existência dos chamados pressupostos processuais e "conduções da ação". Mas, ainda que faça essa análise, se não a transformar em texto expresso com respectiva fundamentação, não creio que possamos dizer que houve uma decisão positiva sobre essas questões processuais.

Lembro, a propósito, do regramento sobre os requisitos da sentença, aplicável, na medida do possível, às decisões interlocutórias... no caso do "cite-se", qual seria o dispositivo sobre a existência de legitimidade, por exemplo? Qual seria a fundamentação?

Apesar do texto bem estruturado, não nos parece ser o caso de exercer juízo de retratação sobre o quanto escrevemos (e o faríamos com absoluto desprendimento, se estivéssemos convencidos de ter cometido algum equívoco).

Vamos por partes. No artigo anterior, deixamos expresso que “a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das “condições da ação” implica forte carga decisória”. Se presentes esses pressupostos e condições, dizemos que deve haver o deferimento da inicial. De maneira oposta (e o oposto está contido em si mesmo), se não presentes, deve haver o indeferimento da inicial. Parece que não sobeja dúvida quanto ao segundo caso: o indeferimento é uma decisão (juiz entende que não estão presentes os pressupostos ou condições e delibera, decide pela não continuidade do processo, mais bem dizendo, indefere a inicial e extingue o processo sem resolução de mérito). Se, ao revés, entende que estão presentes os pressupostos ou condições, delibera, decide pela continuidade do processo e determina a citação do réu para que, querendo, compareça à audiência ou conteste os termos da ação proposta. Aqui, entretanto, quer-se entender não haver decisão. Ora, não parece fazer muito sentido um caso ser considerado decisão, enquanto o outro, diametralmente oposto, é considerado mero ato ordinatório. Sempre que se mostrarem presentes as alternativas deferir X indeferir haverá escolha, haverá decisão.

A objeção que nos é feita está fulcrada no fato de que não podem existir decisões implícitas e que o simples “cite-se”, por desdotado de fundamentação, não se prestaria a caracterizar uma decisão interlocutória sobre as antigas condições da ação ou sobre os pressupostos processuais.
Parece que o raciocínio deve ser outro.

Quando o juiz defere a petição inicial, porque considera presentes os pressupostos e condições, decide sobre matérias de ordem pública. Nesse sentido, o magistério de JACI DE ASSIS (ainda sob a vigência do CPC/73)1 esclarece que é natural afirmar-se que, “o deferimento da petição inicial não implica em (sic) preclusão para o juiz do exame e posterior decisão quanto à existência de decadência ou prescrição, como também sobre as exigências dos incisos IV a VI e XI do art. 267 (correspondentes ao art. 485, IV a VI e X, do CPC/15).

No mesmo sentido, JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR, ao comentar a matéria à luz do CPC revogado, asseverava: ... recebimento da petição inicial configura-se sempre e somente por intermédio da ordem de citação do réu emanada do Estado-juiz, não se equiparando, via de consequência, aos outros despachos ou decisões já mencionados.”3 (o itálico já estava no original)
Não por outro motivo, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, ao comentar o art. 330 do novo CPC, reproduzem pertinentes comentários que já faziam à luz do CPC/73, nestes termos:

Somente pode ocorrer essa figura jurídica do indeferimento da petição inicial se o magistrado assim o fizer logo no início do procedimento. Determinada a citação do réu, não mais poderá haver o indeferimento da petição inicial, pelo simples motivo de que já terá sido deferida, isto é, mandada processar. Caso o juiz, no decorrer do processo, resolva acolher, por exemplo, preliminar, arguida pelo réu, de manifesta ilegitimidade e parte (CPC 337 XI), ainda que esse tema enseje o indeferimento da petição inicial (CPC 330 II), não poderá indeferir a petição inicial já deferida, mas sim deverá extinguir o processo sem resolução de mérito (CPC 485 VI).3

O já citado JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR arremata o ponto aduzindo que, “nesses casos, entende-se que o juiz, implícita e tacitamente, ao praticar esse ato [de determinação da citação], está admitindo a petição inicial e considerando presentes as condições da ação e pressupostos processuais.”4

Não parece, por outro lado, que não existam decisões implícitas. Elas ocorrem na vida do Direito, com bastante frequência. Exatamente porque lhes falta a necessária fundamentação, podem ser (e o são) hostilizadas pelo prejudicado. No caso do famoso cite-se, não é muito comum o aviamento de recurso justamente porque o réu — como não ocorre preclusão — tem oportunidade de demonstrar sua contrariedade na apresentação da peça de defesa, mas isso não quer dizer que não haja, aí, uma decisão, nem que não haja situações em que se mostra necessário recorrer. Decisões implícitas existem, assim como existem leis inconstitucionais. Em ambos os casos, o potencial lesivo ensejou a previsão jurídica dos necessários meios para combatê-las.

No exercício da advocacia, já por duas vezes defrontamo-nos com decisões implícitas, que pareciam despachos, mas eram decisões interlocutórias. A primeira, no final da década de 70 ou início da de 80 do século passado, em um processo de execução. O executado foi “citado para pagar ou nomear bens à penhora” (somente cabiam embargos à execução de garantido o juízo). A Execução estava lastreada em um não-título executivo (uma “fita de caixa” de uma famosa loja de tecidos que, após, estendeu sua atividade, transformando-se em loja de departamento). Agravei da decisão que mandou citar e obtive êxito, com o argumento que houvera deferimento da inicial executiva que, a meu ver, não preenchia os requisitos impostos pelo estatuto processual.

Outra situação em que nos defrontamos com decisão implícita foi no âmbito do TRF e o ato viciado foi corrigido pelo STJ: em processo de execução, o executado aviou petição pugnando pela extinção do feito executivo, juntando, para tanto, instrumento de transação firmado com o exequente, relativamente à CDA que instruía o processo de execução. O magistrado, em lugar de proceder ao exame da pertinência do instrumento de transação para ensejar a extinção do feito, determinou simplesmente que se procedesse à penhora dos bens da executada. No TRF1, o agravo interposto não foi provido porque, segundo a turma, não havia a presença de decisão interlocutória. Interposto o recurso especial, foi este provido para o fim de reconhecer que havia, sim, decisão interlocutória, a qual, por ausência de fundamentação, foi declarada nula, recambiando-se os autos à instância de origem para que se procedesse ao exame do pedido de extinção formulado.

Passamos, agora, ao exame da improcedência liminar do pedido, que é o tema de nossa conversa.

O CPC/15, já foi dito no artigo passado, mudou para melhor e cuidou, em preceitos separados, do indeferimento da petição inicial e da improcedência liminar do pedido, corrigindo atecnias em que incorria a CPC/73. Para regrar as hipóteses de improcedência liminar, o art. 332 do CPC/2015 dispõe, ad litteram:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.

§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.

§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

O caput do dispositivo cuida de assinalar as condições em que os diversos fragmentos legais podem incidir de sorte a pôr termo, com resolução de mérito, à demanda. Ainda que de dicção singela, o texto pode trazer alguma controvérsia. Com efeito, é possível alinhar a formação de duas correntes sobre dois temas. Primeiro, um entendimento estrito sobre o âmbito de vigência material do artigo, que abarca aqueles casos em que a matéria em discussão comporta apenas a prova documental já produzida com a inicial, como o sentido lógico para a expressão “dispensem a fase instrutória.” Em ângulo oposto estão os casos em que, mesmo que haja a possibilidade da produção de outro tipo de prova além da documental acostada à inicial, nenhum fato narrado pelo autor, ainda que provado, será capaz de arredar a incidência de alguma das várias hipóteses indicadas no artigo.

O segundo tema que pode gerar controvérsia tem pertinência com a necessidade, ou não, de o juiz abrir oportunidade ao autor para que se manifeste sobre a intenção do magistrado de dar pela improcedência liminar do pedido.5 Com efeito, o que se discute é a necessidade, ou não, de incidência do art. 10 (O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício). Assim como fizemos em relação às hipóteses do art. 330, também no que concerne ao art. 332, parece-nos que cabe ao magistrado, se vislumbrar a possibilidade de aplicá-lo, abrir oportunidade ao autor para que se manifeste a respeito do tema.

Deveras, não serão poucas as vezes em que magistrado, ao buscar a aplicação de um dos quatro incisos do art. 332, poderá fazê-lo de forma equivocada. Certamente, ainda que imbuídos das melhores intenções, os órgãos do primeiro grau de jurisdição poderão incidir em equívoco ao invocar um enunciado de súmula do STF ou STJ ou a órbita de incidência da resolução de um IRDR, ou de um julgamento de recurso repetitivo. Exatamente porque assim pode ocorrer, nada mais natural do que ouvir aquele que poderá vir a ser prejudicado pelo erro. Talvez uma singela petição seja capaz de afastar a possibilidade de cometimento do erro judicial.

Outra consideração que há de ser feita tem pertinência com o fato de que o art. 332 cuida de cinco hipóteses de improcedência liminar do pedido. As quatro primeiras pertencem a um mesmo grupo que visa à uniformização do direito pátrio, com arrimo numa espécie de obediência judicial verticalizada, pregando o respeito à jurisprudência dos órgãos superiores ao magistrado prolator da sentença. A última hipótese, fora desse grupo, relativa ao acolhimento da prescrição e da decadência, já era conhecida do CPC/73 e figurava, indevidamente, no art. 295, como caso de indeferimento da inicial, embora constituíssem clara situação de extinção do processo com resolução de mérito.

Cuidemos das quatro primeiras, que correspondem ao número de incisos estabelecidos e que têm pertinência com a uniformização do pensamento do Judiciário, em última análise, com o princípio da segurança jurídica, marcante necessidade do Estado Moderno.

Parece que não há dissenso quanto ao fato de que um dos aspectos mais marcantes da segurança jurídica é a asseguração do acesso do cidadão a um juiz imparcial capaz de dar justa aplicação da norma jurídica que deve incidir sobre o caso posto ao exame do Estado. Deveras, o direito ao juiz é uma inerência do direito à defesa dos direitos garantidos pelo ordenamento jurídico. O direito à jurisdição é a resposta de que necessita o cidadão para assegurar que o comportamento que adotou era o adequado para certa circunstância.

Bem é de ver que o modelo de certeza que o juiz empresta ao direito é um modelo de certeza relativa, diverso, por exemplo, da certeza matemática, mas isso não obsta a busca de certos standards de comportamento dos órgãos do judiciário que permitam ao cidadão prever, com razoável chance de acerto, o resultado de uma demanda posta em juízo. Soa evidente, nesse sentido, a preocupação com o controle da natureza das decisões judiciais de sorte a garantir a segurança jurídica. Não pode o cidadão ficar à mercê do justo pessoal do magistrado. Seu direito é o de que o magistrado revele a decisão que ele supõe já estar parcialmente contida na norma jurídica. Não há negar, entretanto, que o magistrado prolator da decisão final é o árbitro da certeza do Direito, razão mais do que suficiente para que a doutrina coloque em dúvida a higidez de seu proceder. Deveras, o poder do juiz de criar e dizer o Direito para o caso concreto, em última instância, é potencialmente perigoso e de há muito vem sendo questionado em sede de doutrina, mercê de todos os aspectos em certo sentido incontroláveis que concorrem para a formação da decisão judicial.

VALEMBOIS6 remarca que “a periculosidade do poder dos juízes, em termos de segurança jurídica, resulta de sua qualidade de autoridade de intérprete do Direito e, portanto, de sua função potencialmente arbitrária que torna as normas jurisprudenciais imprevisíveis.” Não por outro motivo, e reagindo a essa imprevisibilidade, o Tribunal Constitucional da Espanha decidiu que no princípio da segurança jurídica “está ínsita la confianza del ciudadano en que su caso o su pretensión será resuelta o merecerá la misma respuesta que se dio en casos anteriores o iguales.. (STC 120/1987, FJ 2º)”.7

Na seara do common law, em que floresce com vigor o realismo jurídico (ou, os realismos jurídicos) a teoria do precedente obrigatório como standard a ser seguido vê-se cada vez mais comprometida sobretudo a partir da década de 90 do século passado. De fato, no julgamento State Oilco v. Khan,118 SCt 275 (1997), ficou assentado que stare decisis is not an inexorable command.

JEROME FRANK, representante de uma das vertentes do realismo norte-americano, em sentido diverso do que pregava HOLMES — que dizia que o direito era a previsão da conduta judicial —, admitia essa previsibilidade, mas colocando a tônica nos fatos, ou seja, na moralização do processo que conduz à determinação dos fatos perante os tribunais de primeira instância. Em outras palavras, não é importante saber que precedente pode incidir, mas sim que fatos vão ser admitidos no juízo de primeiro grau como os que ornam efetivamente a lide8, o que torna a previsibilidade da decisão algo irrealizável.

É certo que, dentro dos parâmetros até então fixados, a segurança jurídica funciona como uma espécie de controle das expectativas dos atos da administração estatal, no mais amplo sentido da palavra, justamente porque o Estado de Direito tende a assegurar um máximo de previsibilidade. Advirta-se, entretanto, que não se deve considerar esses incisos do art. 332 como uma camisa de força a vestir a atividade judicante. Nem assim é nos sistemas de common law com o stare decisis, nem assim é nos sistemas de civil law. O que há é a necessidade de criação de mecanismos que atribuam um mínimo de previsibilidade às decisões judiciais, com o abrandamento da incidência das variáveis praticamente intangíveis que contribuem para a formação da decisão judicial (pré-juízos, preconceitos, valores individuais, etc. que o magistrado traz inevitavelmente para o exercício da função jurisdicional).

Nesse sentido, convém colher e estender o magistério de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, que coloca as súmulas vinculantes (enunciados jurisprudenciais obrigatórios) a meio-caminho da polaridade entre lei e sentença “porque eles permitem uma sorte de controle prévio dos virtuais conflitos, ou, em algum modo, acabam divulgando uma resposta antecipada, nisso em que a irradiação dos efeitos da súmula obrigatória já se faz sentir independentemente da real configuração da lide, pela projeção de certo efeito preventivo geral.”9 O que esse prócer do Direito diz em relação às sumulas vinculantes serve, também, para os quatro incisos do art. 332, no sentido de permitir maior grau de previsão do teor das decisões judiciais doravante.

Outra dimensão e outra perspectiva animam a improcedência liminar do pedido em decorrência da pronúncia da decadência ou da prescrição. No concernente a esses dois institutos, dispensa comentário o fato de que ambos têm pertinência com o mérito da demanda. De fato, tanto a prescrição como a decadência são tratadas como questões de direito material. Bem por isso não se enquadram entre as matérias preliminares do artigo 337.

Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título “preliminar de mérito”. Assim, e coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no § 1º do art. 332, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição e dá pela improcedência liminar do pedido.
Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por AGNELO DE AMORIM FILHO, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição.

Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se este não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que sem a correspondente de pretensão.

Hoje em dia, ainda que prescrição e decadência continuem a ser institutos distintos, o fato de o magistrado poder apreciar um e outro de ofício tornou menos importante a necessidade de efetuar distinções teóricas a seu respeito. Importa reter, entretanto, que, em ambos os casos, a sua observação tornará desnecessário perscrutar quaisquer outras questões de mérito que tenham sido suscitadas pelo autor, o que implicará entrega de rápida resposta dos órgãos da jurisdição.

__________

1 ASSIS, Jaci de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 125.

2 Figueira Junior, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, volume 4, tomo II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 79/80.

3 Comentários ao Código de Processo Civil. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 902.

4 Idem, ibidem.

5 Parece evidente que não cabe aqui invocar a necessidade de citação do réu porque a decisão não será proferida contra ele, mas em seu favor.

6 VALEMBOIS, Anne-Laure. La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique em droit français. Paris: LGDJ, 2004, p. 76. Nossa tradução

7 RUBIO LLORENTE, Francisco, et. al. Derechos fundamentales y princípios constitucionales (doctrina jurisprudencial) — Barcelona: Editora Ariel S. A. 1995, p. 68.

8 FRANK, Jerome. Derecho e Incertidumbre, trad. Carlos M. Bidegain, Mexico: Distribuciones Fontamara S.A., 1991, p. 137 et passim.

9 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. 2ª. Edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 100.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.