Domingo, 22 de outubro de 2017

ISSN 1983-392X

Formação da decisão judicial: o novo CPC e os riscos dos novos tempos

quarta-feira, 18 de outubro de 2017

Jorge Amaury Maia Nunes

Em 2015, cuidamos, nesta coluna, do dever de fundamentação das decisões judiciais e de sua evolução histórica. Hoje, nossa preocupação é outra: tentaremos verificar o modo como se processa a fundamentação e como ela é apresentada à sociedade, sobretudo em face do que dispõe o nosso novo estatuto processual.

Talvez a primeira percepção que tenhamos é a de que o discurso jurídico contido na sentença, no acórdão ou em qualquer outro tipo de decisão judicial é fruto de certa compreensão do Direito de parte do seu prolator. A ideia que temos a esse respeito, entretanto, é a de que os ideais de segurança jurídica somente são atingidos se, independentemente de idiossincrasias, gostos acadêmicos, a sociedade civil puder prever, com razoável probabilidade de acerto, de que forma e em que sentido será prolatada a norma jurídica individual produzida no e pelo Poder Judiciário.

Para o jurisdicionado, não importa se o magistrado é fã de Habermas, adepto de Hart, de Dworkin, ou das teorias da argumentação, até porque, de todos os segmentos da investigação jurídica e filosófica, se extrai a preocupação com o discurso sentencial, com a entrega da prestação jurisdicional.

Assim, por exemplo, embora possa representar uma leitura restritiva do pensamento de Habermas1, dele cabe apanhar a ideia de que

a Teoria do Direito, unindo-se à dogmática jurídica, privilegia a perspectiva jurídica. Isso se explica a partir do valor posicional funcional da jurisdição no interior do sistema jurídico mais estreito. Uma vez que todas as comunicações a nível do direito apontam para pretensões reclamáveis judicialmente, o processo judicial constitui o ponto de fuga para a análise do sistema jurídico.

Após considerar o conceito de Direito de Dworkin, como um medium para a garantia da integridade da sociedade e perceber que há a necessidade de autocompreensão coletiva dos membros do Direito, Habermas conclui que, ainda assim, "a teoria do direito continua sendo, em primeira linha, a teoria da jurisdição e do discurso jurídico"2.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen3, ao cuidar da criação da norma jurídica pelo tribunal, assevera que esta representa um

estádio intermediário do processo que começa com a elaboração da constituição e segue, através da legislação e do costume até a decisão judicial e desta até a execução da sanção. Este processo no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de individualização ou concretização sempre crescente.

Aqui se coloca uma questão preliminar sobre se na construção da norma jurídica individual o magistrado cria direito ou revela o direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados.

Nesse sentido a discussão travada entre Hart4 e Ronald Dworkin, seu sucessor na Cátedra em Oxford. Diferentemente de Hart, que admitia ao juiz certo poder criador do direito, Dworkin5 recusa-lhe qualquer poder criador. Deveras, em diversas passagens do seu Levando os Direitos a Sério, o autor deixa claro que não reconhece ao julgador nenhum poder discricionário para criar a norma e aplicá-la retroativamente.

Esse parece ser um falso problema, como pode ser demonstrado por mais de uma vertente. Primus porque a questão aí não tem pertinência com o chamado poder discricionário, que possui desenvolvimentos específicos com relação ao Direito Administrativo cujos matizes não são encontrados na atividade jurisdicional. Secundus porque é possível negar que um juiz possua poder discricionário e, ao mesmo tempo, admitir que a atividade exercida na prolação da sentença do caso concreto implica criação do direito, sem que isso configure contradição.

Certamente que há diferentes graus de criação do direito por parte do juiz quando profere a sentença, de acordo com o sistema jurídico em que o julgador se insere, se de common law ou de civil Law. No primeiro caso, o magistrado, ao decidir, deve ter a consciência de que, para além de julgar o caso concreto, poderá estar (mas não necessariamente isso ocorrerá) legislando para casos futuros, de igual natureza. No segundo caso, o juiz, ao decidir, estará julgando somente o caso concreto submetido a seu exame, para ele estabelecendo a norma jurídica individual. Convém observar que, com o advento do CPC/2015, essa diferença de grau tem clara tendência para diminuição (pelo menos do ponto de vista normativo).

Em ambos os sistemas, é certo, haverá espaço para a criação do direito pelo magistrado. Mesmo aqueles que, como Eros Grau6, negam ao juiz o exercício do poder discricionário – no que estamos de acordo - admitem que o juiz cria direito, não lhe dando, porém, o poder de produzir normas livremente. Implica dizer, algum grau de criação o magistrado possui. Aproveitando o mote, é certo que o legislador cria o direito, aliás, é criador do direito por excelência, mas ele também não o faz livremente, estando jungido ao espaço de liberdade criativa que lhe foi conformado pelo poder constituinte originário, do qual não pode se afastar. Daí resulta que o fato de o ente político não poder produzir normas livremente não implica que não possa produzi-las e sim que tem – e deve ter, porque poder sem limites e sem controle deixa de ser poder e se transmuda em arbítrio – de observar naturais limitações ao seu exercício.

Ademais, considerando que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual. Assim, como ressalta Mauro Capppelletti7, o verdadeiro problema é o do "grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários".

No mesmo sentido Chaïm Perelman8 ressalta que a existência do direito legislado, concedida primazia ao Poder Legislativo, não resulta para esse poder monopólio na formação do Direito, e arremata: "O juiz possui a este respeito, um poder complementar indispensável que lhe permitirá adaptar a lei aos casos específicos. Se não lhe reconhecessem tal poder, ele não poderia, sem recorrer a ficções, desempenhar sua missão, que consiste na resolução dos conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um poder criativo e normativo no domínio do direito".

No mesmo diapasão, vem de Kelsen a afirmação no sentido de que "uma decisão judicial não tem, como se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito de antemão firme e acabado, cuja produção já foi concluída"9, com o que, coerentemente admite que o ato sentencial que determina a norma que deve ser aplicada possui caráter constitutivo10.

Não obstante tudo o que foi afirmado, é conveniente ressaltar que o fato de admitir que o magistrado crie direito supõe a necessidade de discutir os coeficientes de legitimação de que os órgãos do Poder Judiciário possuem, que variará de acordo com cada ordenamento jurídico e de acordo com cada forma de seleção e investidura na função Jurisdicional.

A admissão do fato (de si inegável) da criação do direito pelo julgador não implica concordar com formas exacerbadas de ativismo judiciário, seja ele exercido pelas instâncias inferiores, seja ele exercido pelas altas cortes de justiça do País. Em outro dizer, não se está a afirmar — no caso brasileiro — que a Corte possa exercer o papel de legislador positivo, papel que a Constituição Federal decididamente não lhe atribuiu (ressalvadas as situações admitidas para o uso do mandado de injunção), ao argumento de que o congresso demitiu-se do múnus de regulamentá-la. Para simplificar o raciocínio, de A não decorre B. Ainda que se possa identificar elevado grau de abulia no Congresso Nacional em relação ao exercício dos misteres que lhe são próprios, ainda que se possa verificar endêmicos níveis de corrupção parlamentar (e que aflige a sociedade civil todos os dias), daí não decorrerá, jamais, algum direito/atribuição do STF como órgão de cúpula do Poder Judiciário (Poder instituído) de avançar no vácuo do poder e instalar-se como novel legislador.

Fique claro, portanto, que não se está pregando nenhuma possibilidade de usurpação, pelo Poder Judiciário, dos poderes inerentes ao Parlamento, que tem seus representantes eleitos diretamente pela população habilitada a votar.

Há, além do problema discutido, outra hesitação relativamente ao tema da construção da norma jurídica individual: tem sido asseverado que a concepção tópica do raciocínio jurídico conduz ao reconhecimento do papel do juiz na elaboração do Direito11. Isso poderia conduzir ao raciocínio inverso no sentido de que a aplicação sistemática (não-tópica) do Direito conduziria a um esvaziamento desse papel. Não parece que essa conclusão seja precisa. A uma porque o conceito de sistema não há de ser obrigatoriamente nem lógico-formal nem axiomático-dedutivo, vieses que poderiam funcionar como camisas de força da conclusão da decisão judicial. O processo de criação do magistrado na produção da norma jurídica, que ­há de encontrar limites, sob pena de convolar-se em arbítrio, certamente não os encontra no simples fato de operar dentro de um sistema normativo. A duas porque não parece razoável colocar-se o problema em termos de bem e mal, sistema ou tópica, num reducionismo que desconhece outras opções na construção da norma individual como, por exemplo, a lógica do razoável.

O que se pode admitir como certo, isso sim, é que o raciocínio silogístico, tal como concebido, não influi na formação da norma jurídica individual justamente porque o decisor é quem faz a escolha e a modulação das premissas maior e menor, para alcançar a conclusão a que quer chegar. O silogismo funciona, no máximo, como uma técnica de demonstração, como um operador demonstrativo, que tem como função (i) tornar claros os caminhos percorridos pelo construtor da decisão; (ii) iluminar a parte dispositiva da decisão quanto à sua dimensão e alcance; (iii) para além do caso concreto, atuar como instrumento de legitimação do decisor e da decisão pela comunidade jurídica12.

Em verdade, ainda que se admita o pensamento sistemático, que se admita que o Direito não se interpreta por tiras, e que há de ser encontrada na decisão judicial a expressão da unidade do sistema, mesmo assim deve ser considerada a irrupção pontual, como diz Canaris, do pensamento tópico, do eventual prevalecimento da solução a partir do pensamento problemático.

Noutra vertente, não é ignorável que o prolator da decisão judicial carrega para o exercício da função toda a carga das suas experiências de vida, suas convicções ideológicas, seus (pré)conceitos, suas frustrações e preferências, que influirão na escolha daquilo que configurará a premissa maior do esquema decisório externo. Deveras, esses intangíveis vivenciais — que são a própria história de vida do magistrado — repercutirão (ainda que ele não o queira) na formação do comando sentencial.

Percebe-se, também, que, para além da obtenção da decisão, a preocupação do construtor da norma jurídica individual tem ultrapassado a simples verificação, por processos lógicos, psicológicos, valorativos, de quem tem razão, de qual justiça deve ser aplicada ao caso concreto.

Atualmente, toma-se consciência de um novo limitador, na construção do dispositivo, a impor ao magistrado um exercício prognóstico dos efeitos que o cumprimento daquela decisão irá provocar no mundo sensível. Não se trata mais de obter a decisão; trata-se de adequá-la ao mundo sensível de forma adequada, o que impõe ao magistrado, antes de proferi-la, verificar os limites de sua realizabilidade, até como forma de evitar a frustração de expectativas, construídas pela própria sentença, em relação ao vencedor, ao vencido, e à sociedade como um todo.

Nessa linha de raciocínio, interpretando o pensamento de Canaris, assevera Menezes Cordeiro:

Vai-se, agora, mais longe. Para além da finalidade do direito, a consignar condignamente nos modelos de decisão, há que lidar com as consequências dessa própria decisão. Na verdade, a sequência da decisão – domínio, em princípio, fora já da esfera do julgador – pode sufragar ou inviabilizar os objetivos da lei e do Direito. Ignorá-lo, enfraquece a mensagem normativa; incluí-lo no próprio modelo de decisão permite, em definitivo, superar os estádios meramente formais no domínio da aplicação do Direito.

Nessa linha surge a sinépica: trata-se do conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a "pensar em consequências" permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões13.

A sinépica mencionada por Menezes Cordeiro é palavra de origem grega que pode ser traduzida como "pensamento consequencial", a sugerir que a decisão judicial seja tomada com base nas possíveis consequências práticas que ela pode produzir.

Provavelmente decorrente da teoria utilitarista, o fato é que a sinépica vem sendo objeto de exames esparsos por cultores das mais variadas tendências. Assim, por exemplo, examinando a teoria da argumentação, assere Arthur Kaufmann14 (para demonstrar a insuficiência da teoria da interpretação de Savigny) que podem ser aportados muitos outros argumentos (além dos quatro sugeridos por Savigny) com os quais se podem fundamentar decisões jurídicas, v.g., garantia da segurança jurídica ou da justiça, valorização das consequências, sensibilidade jurídica, praticabilidade, homogeneidade do direito, etc.

Também MacCormick15, tratando do tema dentro da perspectiva do common law dedica um capítulo inteiro (Cap. VI) do seu estudo sobre argumentação jurídica aos chamados argumentos consequencialistas, dando conta de que tanto ele como John Austin admitem que as decisões costumam ser determinadas por esse tipo de consideração. É importante ressaltar, entretanto, que o consequencialismo de MacCormick tem uma dimensão adicional decorrente do fato de que, nos sistemas de common law, a decisão hoje proferida poderá ser o precedente da decisão de amanhã. Então, a apreciação das possíveis consequências ultrapassa os limites do caso concreto que está sendo decidido para abrigar quaisquer outros casos futuros16.

Na obra de Perelman17 o tema também não é estranho. Com efeito — e admitindo a irrupção da tópica dentro do pensamento sistemático —, o que Perelman chama de argumento pragmático é imediatamente associável à sinépica, dada a definição de que se vale o autor belga: "denominamos argumento pragmático aquele que permite apreciar um ato ou um acontecimento consoante suas consequências favoráveis ou desfavoráveis. Esse argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o esquema único da lógica dos juízos de valor. Para apreciar um acontecimento, cumpre reportar-se a seus efeitos"18.

A sinépica, assim, sem desprezar os postulados do Direito posto, sugere que a decisão judicial seja praticável, consequente. Admite-se o Direito como ciência para a obtenção de uma decisão, mas, sobretudo, de uma decisão exequível que, nessa condição, não produza mais mal do que bem, do tipo que o dito popular apreciaria: matou um boi para eliminar um simples carrapato!

Na jurisprudência portuguesa, encontramos o acórdão de 15 de fevereiro de 2000, no Processo nº 38/2000, com esclarecedora passagem, in verbis: "Com utilização da sinépica, como conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a pensar em consequências, permite o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões. Só assim a Justiça será o fundamento necessário da interpretação jurídica".

Por tudo quanto exposto, não podemos escusar-nos de cerrar fileiras dentre aqueles que reconhecem que o juiz cria direito, criação essa que constitui uma espécie de inerência à atividade que exerce, mas com a reafirmação deque isso não lhe confere, contudo, poderes para avançar no exercício dos misteres que são próprios do legislador ordinário. Não lhe cabe renegar a lei, sob color de fazer Justiça.

A relevância do papel do Poder Judiciário não permite incidir nos riscos do excesso a que pode conduzir o pós-positivismo (seja lá o que esse termo de contornos indefinidos busque representar), seara permissiva e permissora em que tudo se faz em nome dos princípios. às vezes nem tão princípios assim, e da aplicação do critério de ponderação, desatentos, esses próceres do Direito, do fato de que nenhum sistema jurídico se estrutura somente com base em princípios. Aliás, já se fala, agora, em sobreprincípios, uma nova categoria não muito bem explicada que altera, sem muita cerimônia, o conceito Aristotélico de princípio.

A fundamentação da decisão judicial não pode ser fruto do justo pessoal do magistrado. Mesmo com todas as concessões feitas ao seu poder criador, o esforço há de ser sempre no sentido da inserção honesta da sentença nos quadrantes efetivos do ordenamento jurídico, especialmente em face do que dispõe o art. 489, § 1º do CPC/2015, de que já tratamos neste espaço.

Juízes não legislam, não devem legislar. A sociedade civil há de preservar a consciência dessa divisão política dos afazeres do Estado, tão bem notadas na primorosa advertência de Lord Devlin:

É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitário19.

Deixemos, pois, aos julgadores, o nobre espaço que lhes foi reservado pela Constituição, no exercício do mister de fundamentar.

Nem menos, nem, muito menos, mais!

__________

1 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade, volumes I e II, 2ª edição, tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 244.

2 Idem, p. 245.

3 Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 255.

4 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito, trad. A. Ribeiro Mendes, 2a edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

5 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nélson Boeira. – São Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente pp. 108, 109 e 127.

6 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação – Aplicação do Direito. 3ª edição. – São Paulo: Malheiros, 2005, p. 107.

7 Capppelletti, Mauro. Juízes Legisladores, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 21.

8 Perelman, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica; tradução de Vergínia K. Pupi. — São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 203

9 Obra citada, p. 255/256

10 Idem, ibidem.

11 Coelho, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 3.

12 No mesmo sentido, Chaim Perelman, Lógica jurídica, citada, p. 223

13 Introdução à obra de Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, citada. CX, CXI.

14 Kaufmann, Arthur. in Kaufmann, Arthur e Hassemer, Winfried. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 153.

15 MacCormick, Neil. Argumentação Jurídica e teoria do direito; tradução Waldéa Barcellos. – São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp.165/195.

16 MacCormick, obra citada, especialmente pp. 165, 191, 193.

17 Perelman, Chaim e Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica; tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 302 e seguintes.

18 Obra citada, p. 303.

19 Apud, Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores? p. 93.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.