Domingo, 15 de julho de 2018

ISSN 1983-392X

O precedente judicial e o CPC de 2015 – Parte II

quarta-feira, 20 de setembro de 2017

Jorge Amaury Maia Nunes

Como apontado em outro momento relativamente às nossas instituições, a República, a Federação, o sistema de direito público, o recurso extraordinário,tudo ou quase tudo, enfim, foi fruto de importação cultural.

No que concerne ao recurso extraordinário, que, nas primeiras constituições republicanas, tinha por objeto tanto a garantia a da supremacia constitucional quanto a preservação da uniformidade da aplicação do direito federal, a importação se fez sem que se notasse a inexistência, no Brasil, do instituto do stare decisis, de franca e histórica aplicação nos sistemas de common law.

Rui Barbosa — responsável pela redação do texto do Decreto nº 510 na parte em que importamos o writ of error1 para o Brasil — tinha consciência disso. Não por outro motivo, durante a campanha presidencial de 19102, firmou seu compromisso de atribuir, no âmbito da administração pública, eficácia expansiva às decisões jurisdicionais (como forma de suprir a ausência de cultura do stare decisis), ideia essa que não prosperou dado que sua candidatura foi superada pela de Hermes da Fonseca.

Sem embargo disso, e à semelhança do ocorrido no sistema de common law, não foi necessária a edição de uma lei para que o Judiciário percebesse a necessidade de conferir certa unidade aos seus julgamentos. Idealizadas pelo gênio de Victor Nunes Leal e instituídas em 1963 no Regimento do Supremo Tribunal Federal, as súmulas da jurisprudência do STF foram um enorme passo no sentido de atribuir maior racionalidade às atividades daquela Corte, uniformidade às suas decisões e, sobretudo, previsibilidade quanto aos destinos dos processos ainda não julgados.

Também o Código de Processo Civil de 1973 procurou transitar pelas mesmas veredas ao instituir um incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476/479), tão pouco admirado, tão pouco utilizado, tão pouco respeitado pelos órgãos do Judiciário.

Da mesma maneira, parece que buscaram animar o respeito ao posicionamento jurídico dos tribunais as disposições da Lei nº 8.038/1980, em especial seu art. 38, e as diversas alterações por que passou o art. 5573 do CPC/1973, que criaram/aperfeiçoaram técnicas de julgamento, atribuindo poderes ao relator para deliberar monocraticamente sobre recursos em desavença como súmula ou jurisprudência dominante (para negar seguimento), ou para provê-los se a desavença com a súmula ou jurisprudência fosse da decisão recorrida.

No CPC/2015, a expressão (tema da presente investigação) precedente é utilizada quatro vezes (duas no art. 489, § 1º, que cuida da fundamentação da sentença; uma no art. 926, § 2º, e outra no art. 927, § 5º, ambas relativas à necessidade de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente. Não se pode, entretanto, fazer bom exame da matéria sem apreciar, também, comandos do art. 988 do atual código.

Aspectos Gerais

Como visto em texto anterior, a decisão baseada em precedente tem origem provável no sistema de common law, de lenta formação histórica, que teve seus momentos iniciais com a dominação normanda em 1066. É bom não confundir, entretanto, o common Law com o stare decisis. Pelo menos em tese, o primeiro poderia existir sem o segundo, embora seja admissível que, sendo o primeiro um sistema jurídico baseado essencialmente na decisão judicial (ausentes, naqueles momentos iniciais, normas de direito legislado), fosse natural que os julgadores buscassem valer-se das decisões proferidas em casos pretéritos. Não por coincidência, desde 1290 as principais decisões judiciaisdo direito inglêes eram reproduzidas e conservadas nos Year Books.

Havia como que um acordo placitado pelo costume no sentido de que os julgadores deveriam seguir o precedente, mas não havia (e por muitos séculos não houve) nada, nenhuma lei, nenhum escrito que os obrigasse a assim agir. Deveras, anota John Gilissen4 que "se o common Law é sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigação para o juiz decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judiciários — o que se designa por princípio do stare decisis — não foi no entanto imposta por via legislativa senão em 1875", Somente a partir daí houve a imposição da rule of precedent por meio da qual os juízes ficaram obrigados a aplicar o precedente, ressalvadas as hipóteses de distinguishing.

Hoje em dia, entretanto, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, a teoria do precedente obrigatório como standard a ser seguido vê-se cada vez mais comprometida, sobretudo a partir da década de 90 do século passado. De fato, no julgamento State Oil co v. Khan,118 S Ct 275 (1997), ficou assentado que stare decisis is not an inexorable command.

Com isso, há uma espécie de aproximação com os sistemas de civil law, que, mesmo em busca da implementação dos ideais de segurança jurídica, por meio da estabilização do entendimento jurisprudencial, ainda patinham em dificuldades teóricas e práticas a esse respeito.

Canotilho, por exemplo, ao distinguir os aspectos estático e dinâmico da segurança jurídica, enfrenta a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência (aspecto dinâmico da segurança) desta maneira: "Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a proteção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou pelo menos, estabilidade na orientação dos tribunais5."

O Precedente no novo Código

Parece que o legislador do CPC/2015 procurou forrar-se à hesitação sobre os níveis de aplicabilidade do precedente judicial no nosso Direito (se foi feliz na formulação, somente o tempo dirá!). Há claramente a preocupação com a uniformização da jurisprudência e com a previsibilidade das decisões judiciais, um dos pilares mais salientes do princípio da segurança jurídica. Bem por isso, há a invocação genérica do art. 926 no sentido de que os tribunais devem manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, numa espécie de escolha doutrinária, à moda Dworkin, de duvidoso acerto, não tanto porque a formulação de Teoria Geral do Direito tem sabor de common law6, mas sim porque compromissos entre a doutrina e os códigos têm tendência para dar errado e arruinar o direito. Veja-se, no processo civil recente, a opção pela teoria do trinômio de Liebman, relativamente à natureza da ação; o conceito de coisa julgada do art. 467, do mesmo doutrinador (deturpado, porém, pelo legislador); o conceito de litisconsórcio necessário do art. 47 e por aí afora.

Apesar dessa escolha genérica, o Código trouxe melhor tratamento ao atendimento dos ideais de previsibilidade das decisões judiciais. De fato, além de tratar das súmulas vinculantes e do efeito vinculante das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (que possuem estatura constitucional), outros mecanismos infraconstitucionais são regulamentados com o objetivo de uniformização e estabilização da jurisprudência nacional: (i) o julgamento dos recursos repetitivos; (ii) a assunção de competência; (iii) o incidente de resolução de demandas repetitivas; e (iv) obviamente, a reclamação, que também é de extração constitucional.

Bem é de ver que existe, no ambiente do direito jurisprudencial, uma pletora de termos com significação própria, mas que nem sempre a doutrina mostra interesse em discriminar. Fala-se em acórdão, precedente, jurisprudência, jurisprudência vinculante, súmula, súmula vinculante, etc.

Se quisermos importar a noção de precedente exatamente como sedimentada nos sistemas de common Law, devemos ter presente a ideia de que o julgador, naqueles sistemas, não tem a convicção de que a decisão a ser proferida no caso sob seu exame irá tornar-se um precedente. Somente uma ocorrência futura dirá se isso ocorrerá ou não. No caso brasileiro, de forma diversa, essa expressão é utilizada num espectro mais amplo para abranger aquelas hipóteses em que os órgãos do judiciário determinam a construção e extensão do precedente, atribuindo-lhes ou não efeito vinculante, conforme possam ser enquadrados na moldura "a", ou na moldura "b". Nesse sentido, na forma do art. 927 do CPC/2015, podem caber nesta conceituação larga: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADI por omissão, ADC. ADPF); II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Possua ou não efeito vinculante, a aplicação do o precedente não é uma tarefa automática, a ser exercida mecanicamente. A existência do precedente significa, mal comparando, a existência de uma lei — ou de um princípio dotado de alta densidade normativa.

Esse principium, diz Edward D. Re, obtido de julgamento anterior, "é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações... o juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando... de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação que resulte numa expansão ou numa restrição do princípio é mais do que apenas um verniz: representa a contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito7."

Também no sistema pátrio assim deve ser. Sabido que a edição dos enunciados de súmula deve restar vinculada às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, então parece indisputável a possibilidade de realização do chamado distinguishing nos mesmos moldes (ou em moldes semelhantes) de que lançam mão os juízes e advogados do Common Law.

Uma vez identificado que a ratio decidendi do precedente encontra plena incidência no caso atual, deve o magistrado deliberar no mesmo sentido. Se, ao revés, o caso atual não ostenta algum ou alguns dos elementos que animaram a decisão no processo paradigma, então o juiz deve buscar a decisão em outra authority. Essa é a ideia matriz. Convém não descurar, entretanto da advertência de Roberta Calvano8 feita em relação ao direito italiano (e que é, em tudo e por tudo, aplicável ao direito brasileiro), no sentido de que essa distinção da Corte entre a ratio decidendi e os obiter dicta não vem sendo considerada com estreiteza e que, em dados casos concretos, tem sido possível confundi-los e utilizar os obiter dicta para elaboração do princípio guia da futura jurisprudência.

A Força Vinculante do Precedente

Todo e qualquer precedente pode vincular, o que se discute é o quanto de vinculação ou de força vinculatória o precedente possui. Cabe, por isso, lembrar que, ressalvados os assentos, que herdamos por breve tempo do direito português, somente viemos a conhecer norma reitora de efeito vinculante com a edição da EC nº 3, que, ao criar a ação declaratória de constitucionalidade, atribuiu às decisões definitivas de mérito nelas proferidas, eficácia erga omnes e efeitos vinculantes.

Quadra recordar que, pelo texto constitucional, as decisões proferidas no âmbito da irmã mais velha, a ação direta de inconstitucionalidade, não eram dotadas dos mesmos efeitos vinculantes. Isso, porém, não esmaecia a força obrigatória que tais decisões possuíam. Somente com a Lei nº 9.868/1999 houve o reconhecimento expresso desse efeito vinculante das ADI9.

Talvez seja o caso de examinar a possibilidade de lembrar a dimensão vinculante do ponto de vista subjetivo. Certas decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário podem obrigar apenas a estrutura intrapoder, enquanto outras decisões podem ter esses efeitos vinculantes espraiados extrapoder, atingido, também, os órgãos do Poder legislativo e do Poder Executivo.

Para os fins imediatos do estudo do precedente no âmbito do Direito Processual Civil, interessa somente a situação intrapoder. Registro que, a esse respeito, o Código criou um sistema razoavelmente fácil de perceber, ainda que se possam lançar objeções à sua concepção. Deveras, o art. 927 tem uma espécie de espelho que está lançado no art. 988: "Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência."

Os precedentes que constarem do art. 927, mas que ensejarem a reclamação prevista no art. 988, deixam de ser precedentes só por esse fato? A resposta negativa se impõe. Mesmo que não caiba reclamação, a força do precedente vai ser encontrada na sua autoridade jurídica, na qualidade do seu teor de convencimento, tal como aconteceu com as primeiras súmulas do STF, que não obrigavam os órgãos inferiores da jurisdição, mas que eram por esses respeitadas; tal como aconteceu com o precedente inglês, que por séculos não era obrigatório (por lei), mas que era acatadíssimos.

Também aqui isso deve ocorrer. Afinal, a segurança jurídica, como chave mestra do Estado de Direito, rectius, do Estado Democrático de Direito, tem como um dos seus proeminentes pilares justamente a previsibilidade das decisões judiciais, A verticalização/uniformização das decisões, se não é remédio para todos os males jurisdicionais, serve, com certeza, para substituir o justo pessoal dos magistrados, por um justo que corresponda ao Direito querido por certa sociedade em certo tempo, e não ao solipsismo, à arrogância, ou ingenuidade, ou inciência de alguém menos qualificado para a distribuição da jurisdição.

Depois eu conto o resto!

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1 Nos EUA, a competência recursal da Suprema Corte era provocada por meio da appellate jurisdicion, relativamente a certas causas que tivessem sido julgadas pelos órgãos jurisdicionais de estatura inferior no âmbito da União. No entanto, com o judiciary act de 1789, atribuiu-se-lhe competência para rever as decisões (de última instância) dos tribunais de justiça dos Estados. Essa revisão era feita por meio do writ of error (rebatizado de appeal pelo Judiciary act de 1925), quando o tema estivesse vinculado à constitucionalidade das leis, à legitimidade das normas estaduais, aos títulos, direitos, privilégios e isenções que tivessem pertinência com a Constituição e com os tratados e leis da União. Além disso, havia a possibilidade da utilização do certiorari, sendo certo, porém, que, nessa hipótese, a Corte poderia ou não, em exercício puramente discricionário (o que não acontecia em relação ao instituto anterior), examinar a súplica formulada. Esse último instituto acabou por prevalecer, sendo, hoje, reconhecido, o claro poder da Corte de rever ou não, quaisquer processos em grau de apelo extremo, fulcrada no exercício do poder discricionário.

2 Barbosa, Rui. Escritos Seletos. Rio de Janeiro: Editora Nova Aguliar, 1995, p. 386.

3 V.g., lei 9.139/1995; lei 9.756/1998.

4 GILISSEN, John.. Introdução histórica ao direito, 2ªedição, trad. Antônio Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaíst Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995

5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 381.

6 O que pode ensejar boas e talvez intermináveis discussões sobre os níveis de adaptação do direito legislado e conceitual a um direito eminentemente jurisprudencial.

7 Re, Edward D. Stare Decisis. In Revista Forense, vol. 327. p. 37. No mesmo sentido, Célio Borja, o mandado de injunção... cit. p. 43.

8 "Nel caso della Corte, soprattutto mediante la letura delle sentenze più recenti, è stato possibile invece riscontrare una quase totale equiparazione tra le rationnes ed i dicta cui la Corte fa riferimento nelle proprie pronunce, ed è anzi rilevabile un’utilizzazione molto freqüente degli obter dicta, tesa ad iniziare ad elaborare i principi guida della futura giurisprudenza, o per dare spazio ad opinioni minoriatarie che, nelle deciosini sucessive, trovando maggiore consenso entrano nella sentenza como rationes decidendi." "Non dimenticando la debita distinzione tra efficacia vincolante e autorità persusaiva dello stare decisis delle diverse esperienze giuridiche, la conclusione paradossale cui si può giungere circa l’efficacia del precedente giurisprudenziale della corte, sta nella “natura e intensità dell’influenza" non tanto che esso esercita sulla decisione di um caso succesivo, ma che la decisione del caso succesivo esercita su di esso, e sulla sua ratio decidendi. In altre parole è stato possibile riscontrare uma tale liberta nell’interpretazione e rilettura dei propri precedenti da paerre della Corte che sorge il dubbise talvolta il riferimento al precedente non si riduca ad um "marchingegnho retórico, che viene impiegato ex post al solo scopo di far apparire plausibile uma decisione fondata su criteri privi di effetiva connessione com il precedente." CALVANO, Roberta. Lo stare decisis nella più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, giurisprudenza costituzionale ano XLI, 1996, fasc. 2. Milano: casa editrice Dot. Antonino Giufrè, p. 1279 e segs.

9 No Nível constitucional, a equiparação dos efeitos da ADI e da ADC OCORREU COM A Emenda Constitucional 45, de 2004.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.