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ISSN 1983-392X

Gorjetas fazem parte da remuneração do empregado

As gorjetas, sejam as cobradas pelo estabelecimento na nota de serviço, sejam as oferecidas espontaneamente pelos clientes, fazem parte da remuneração do empregado e geram reflexos nas demais parcelas, com exceção do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado.

quinta-feira, 8 de setembro de 2011

Diferenças salariais

Gorjetas fazem parte da remuneração do empregado

As gorjetas, sejam as cobradas pelo estabelecimento na nota de serviço, sejam as oferecidas espontaneamente pelos clientes, fazem parte da remuneração do empregado e geram reflexos nas demais parcelas, com exceção do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado. Por isso, o empregador deve repassá-las imediatamente ao trabalhador e incluí-las nos recibos salariais. Adotando esse entendimento, a 7a turma do TRT/MG deu provimento parcial ao recurso de um garçom que não havia se conformado com a sentença desfavorável ao seu pedido de diferenças salariais, pela falta de repasse integral das gorjetas e pela ausência de repercussão total dos valores que foram pagos nas demais parcelas.

Explicando o caso, o juiz convocado Manoel Barbosa da Silva esclareceu que o trabalhador pediu o pagamento de diferenças salariais, alegando que a reclamada, além de não repassar aos garçons a integralidade dos valores pagos pelos clientes, não fazia constar nos recibos salariais o montante que chegava a lhes entregar. Ou seja, o pagamento, quando ocorria, era realizado "por fora", sem gerar reflexos nas demais parcelas trabalhistas. A empresa, por sua vez, negou que cobrasse taxa de serviço de seus clientes, assegurando, ainda, que não controlava, nem interferia nas gorjetas dadas, espontaneamente, pelos fregueses. Por fim, acrescentou que a própria convenção coletiva da categoria proíbe o empregador de administrar as gorjetas espontâneas.

Mas o relator decidiu que quem está com a razão é o reclamante. Conforme ressaltou, tanto o artigo 457, da CLT (clique aqui), quanto a Súmula 354, do TST, estabelecem que a gorjeta compõe a remuneração do empregado, sem fazerem distinção entre as espontâneas e as obrigatórias. E o magistrado constatou que o restaurante tinha conhecimento das gorjetas pagas pelos clientes. Isso porque os documentos anexados pelo trabalhador demonstraram que o valor do cupom fiscal incluía, além das refeições e produtos consumidos, a taxa de serviços, sob o falso título de "troco". A simples comparação entre o cupom e a nota fiscal deixou claro que o "troco" correspondia, na verdade, a 10% da despesa. A reclamada registrava no cupom o valor da despesa e o suposto "troco", mas emitia a nota fiscal no valor integral.

Para o juiz, não há dúvida, trata-se de uma simulação, pois não é usual dar "troco" em contas pagas com cartões de crédito e débito. A cláusula 14a da convenção coletiva proíbe a utilização da "caixinha" para arrecadação e distribuição das gorjetas espontâneas, bem como a sua retenção para posterior rateio. Os valores devem ser entregues imediatamente ao empregado que a mereceu, mesmo quando incluídas nas contas pagas por cheques ou cartões de crédito. O relator frisou que a cláusula 12a, por meio de seu parágrafo 1o, determina que o estabelecimento deve adotar meios hábeis para registro das gorjetas repassadas aos empregados. Com se não bastasse tudo isso, as testemunhas declararam que a reclamada controlava o pagamento das gorjetas, que eram distribuídas de acordo com critérios definidos pela empresa.

"Se era da empregadora a obrigação de documentar o repasse das gorjetas, também era seu, no plano processual, o ônus de apresentar esses documentos. Trata-se da aplicação do princípio da aptidão para a prova", destacou o relator. Como a empresa nada apresentou, o juiz convocado presumiu verdadeiros os fatos afirmados pelo trabalhador e concluiu que, de fato, as gorjetas não eram integralmente repassadas e o que era repassado não constava nos recibos.

Nesse contexto, e levando em conta as declarações das testemunhas, o magistrado fixou em R$300,00 o valor semanal das gorjetas recebidas pelo reclamante e condenou o restaurante ao pagamento das diferenças salariais pelos reflexos em férias, 13o salários e FGTS. Além disso, arbitrou em R$150,00 o valor semanal das diferenças de gorjeta, condenando o restaurante ao pagamento desses valores e dos reflexos nas parcelas salariais.

  • Processo : 0001574-55.2010.5.03.0113 RO

Leia abaixo o acórdão na íntegra.

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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

01574-2010-113-03-00-3-RO

EMENTA: GORJETAS – INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO – A gorjeta compõe a remuneração do empregado. É o que prevê o artigo 457 da CLT, sem fazer distinção entre gorjetas espontâneas e gorjetas compulsórias. No mesmo sentido, a Súmula 354 do TST.

R E L A T Ó R I O

O d. Juízo da MM. 34a Vara do Trabalho de Belo Horizonte julgou procedentes, em parte, os pedidos do reclamante (f. 285/293).

O autor opôs embargos de declaração (f. 294/295), os quais foram julgados parcialmente procedentes (f. 299).

Ainda inconformado, recorre o reclamante (f. 300/306), insistindo nos pedidos de pagamento das seguintes verbas: a) gorjetas; b) diferenças salariais por reajustes convencionais; c) horas extras e adicional noturno; d) domingos e feriados; e) multas convencionais; f) multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Contrarrazões da reclamada (f. 310/314).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

O recurso ordinário interposto pelo reclamante é próprio, tempestivo e a representação está regular (f. 110). Logo, conheço do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

GORJETAS

O autor afirma que a ré tinha meios para aferir o valor das gorjetas pagas pelos clientes. Reconhece que a reclamada chegava a distribuir parte das gorjetas, mas afirma que o critério de pontos adotado pela empregadora não era autorizado pela norma coletiva e gerava prejuízo ao empregado. Afirma que as gorjetas eram pagas ‘por fora’ e não chegavam a integrar a base de cálculo das demais verbas trabalhistas.

Ao exame.

Na inicial, o reclamante pediu o pagamento de diferenças de gorjetas, alegando que a reclamada não repassava aos garçons a integralidade dos valores pagos pelos clientes. Outrossim, alegou que mesmo as gorjetas que chegavam a ser repassadas pela reclamada não eram totalmente inseridas nos recibos de pagamento, razão pela qual pediu sua integração salarial.

Em sua defesa, a ré alegou que não cobra de seus clientes a taxa de serviço de 10%. Afirmou que as gorjetas recebidas pelos garçons são espontaneamente pagas pelos clientes, sem qualquer controle, participação ou ingerência da empregadora. Aduziu que, a teor da cláusula 14a da Convenção Coletiva, a empregadora está impedida de administrar as gorjetas espontâneas. Afirmou que, apesar de constar dos recibos salariais uma estimativa de gorjetas, essa estimativa apenas é feita para fins de recolhimento previdenciário e fundiário, conforme autoriza a cláusula 11a da Convenção.

Fixados os limites da controvérsia, verifica-se que o reclamante tem razão, em parte.

A gorjeta compõe a remuneração do empregado. É o que prevê o artigo 457 da CLT, sem fazer distinção entre gorjetas espontâneas e gorjetas compulsórias. No mesmo sentido, a Súmula 354 do TST:

“GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.” (grifei)

Segundo se depreende do conjunto probatório, a reclamada tinha ciência dos valores pagos pelos clientes a título de gorjetas. Documentos trazidos pelo reclamante (f. 156/161) comprovam que o valor do cupom fiscal emitido pela reclamada incluía, além das refeições e dos produtos consumidos no restaurante, o valor dos serviços – esse último sob a falsa denominação de ‘troco’.

Diz-se falsa denominação porque o simples cotejo entre o cupom e a nota fiscal demonstra que o ‘troco’ era, na verdade, acrescido ao valor da conta e pago pelo cliente, sempre em valor correspondente a 10% da despesa. A reclamada fazia constar do cupom fiscal o valor da despesa e o valor do suposto ‘troco’, mas emitia a nota fiscal no valor integral. A tese de defesa não pode prosperar nem mesmo pela observação do que ordinariamente acontece, pois não é usual que se confira ‘troco’ em contas pagas via cartão de crédito ou débito.

Se recebia valores a título de serviços, é certo que a reclamada deveria repassá-los aos empregados e fazer com que constassem dos recibos salariais, na forma da cláusula 14a da Convenção Coletiva:

“CLÁUSULA DÉCIMA-QUARTA – CAIXINHA DE GORJETA ESPONTÂNEA

Fica vedada a adoção do sistema de ‘caixinha’ para arrecadação e distribuição das gorjetas espontâneas recebidas pelos empregados, bem como sua retenção para posterior rateio, devendo a gorjeta espontânea ser repassada imediatamente pelo empregador ao empregado que a mereceu, mesmo quando incluídas nas contas quitadas por cheques ou cartões de crédito.” (grifei)

Ademais, deveria a ré adotar meio hábil para o registro das gorjetas repassadas aos empregados, conforme prevê a Cláusula 12a, em seu parágrafo 1o:

“CLÁUSULA DÉCIMA-SEGUNDA – TAXA DE SERVIÇOS OU GORJETA COMPULSÓRIA

Às empresas da categoria econômica é facultado acrescer aos valores das notas de despesas de clientes até 10% (dez por cento) a título de taxa de serviço ou gorjeta compulsória, cujos correspondentes valores serão integralmente destinados à distribuição entre seus empregados.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Os valores arrecadados através da taxa de serviço ou gorjeta compulsória nas notas dos clientes serão declarados em documento hábil que servirá de base para os efeitos legais e serão distribuídos aos empregados.” (grifei)

A prova testemunhal também demonstrou o controle exercido pela reclamada sobre o pagamento das gorjetas. Testemunhas arroladas por ambas as partes relataram que os valores eram distribuídos de acordo com critérios estabelecidos pela empregadora. A. B. S., arrolado pelo autor, contou que:

“que as gorjetas eram pagas todo domingo; que as gorjetas eram calculadas sobre aquelas dadas pelo cliente; que o depoente recebia por volta de R$300,00/R$350,00 por semana; que as gorjetas eram divididas em categorias (A, B, C e D); que a categoria do depoente era ‘B’ e a do reclamante era ‘A’; que o reclamante recebia por volta de R$400,00/R$450,00 por semana; que o valor das gorjetas não era incluído nos recibos de pagamento; que os funcionários não possuem controle do valor pago a título de gorjeta” (f. 283/284)

Em seguida, C. L. M., arrolada pela ré, afirmou que:

“que a gorjeta é paga pelos próprios funcionários; que a depoente participa do recebimento da gorjeta, que são pagas diretamente pelos clientes; que recebe por volta de R$80,00/R$100,00 por semana; que há diferenciação no valor recebido de gorjeta; que a depoente recebe o nível máximo; que não sabe informar o valor recebido pelo reclamante a título de gorjeta”

Se era da empregadora a obrigação de documentar o repasse das gorjetas, também era seu, no plano processual, o ônus de apresentar esses documentos. Trata-se da aplicação do princípio da aptidão para a prova.

Desse ônus, porém, a reclamada não se desincumbiu.

Com efeito, neste caso, a ausência do controle documental apresenta-se como fator determinante na solução da controvérsia. Isso porque, sem produzir a prova que lhe competia, a reclamada abre espaço para que se presumam verdadeiros os fatos narrados na inicial. Assim, chega-se a duas conclusões. A primeira: as gorjetas não eram integralmente repassadas ao reclamante. A segunda: a parte das gorjetas que era repassada ao autor não constava dos recibos de pagamento.

Assim, considerando a média dos depoimentos, fixo em R$300,00 o valor semanal das gorjetas recebidas pelo reclamante ao longo do contrato, as quais devem ser integradas à remuneração, gerando reflexos sobre férias + 1/3, 13o salário e FGTS + 40%. Outrossim, fixo em R$150,00 o valor semanal das diferenças de gorjetas devidas ao obreiro, que devem ser pagas e gerar reflexos sobre férias + 1/3, 13o salário e FGTS + 40% (Súmula 354 do TST).

Provimento parcial.

REAJUSTES SALARIAIS

O reclamante nega ter recebido os reajustes salariais previstos nas Convenções Coletivas. Afirma que a pretensão não foi impugnada na contestação e que os recibos salariais colacionados aos autos também comprovam a assertiva.

Sem razão.

Verifica-se que há, na defesa, impugnação específica ao pedido, tendo a ré alegado a suficiência dos reajustes praticados ao longo do contrato (item 22, f. 119). Ademais, os recibos salariais registram freqüentes aumentos salariais (f. 174/204), não tendo o autor indicado a existência de diferenças em seu favor.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO

O reclamante afirma que os cartões de ponto não são fidedignos quanto aos horários de encerramento das jornadas nos meses de dezembro, período notoriamente de maior movimento nos restaurantes. Em seguida, alega ter demonstrado, por amostragem, diferenças de horas extras não quitadas ao longo do contrato. Ao final, afirma que o intervalo interjornada não era regularmente concedido.

Sem razão.

A testemunha arrolada pelo reclamante, A. B. S., foi clara ao atestar a veracidade dos horários anotados nos cartões de ponto, inclusive no mês de dezembro (f. 283/284):

“que trabalhou na reclamada de dezembro de 2007 até julho de 2010; que trabalhou no mesmo horário que o reclamante; que marcava o cartão de ponto; que este reflete a realidade de sua jornada; que no mês de dezembro sempre ficava até mais tarde; que no mês de dezembro o depoente saía por volta de 00:00/01:00h da manhã; que o reclamante, no mês de dezembro, saía por volta de 00:00h; que em dezembro marcava o cartão corretamente”

Partindo da premissa de que são fidedignos os cartões (f. 147/173), tem-se que cumpria ao reclamante apontar a existência de horas extras não regularmente quitadas ou não compensadas. Desse ônus, porém, o autor não se desincumbiu. Ademais, os controles de ponto indicam a regularidade dos intervalos interjornada fruídos pelo obreiro.

Nego provimento.

DOMINGOS E FERIADOS

O reclamante afirma ter trabalhado em vários feriados não pagos e não compensados. Alega, outrossim, que o labor aos domingos descumpriu a regra do artigo 6o da Lei 10.101/00 e da cláusula 28a da Convenção Coletiva.

Quanto aos domingos, não tem razão o recorrente. Os controles de ponto (f. 146/173) comprovam que os domingos trabalhados eram regularmente compensados ao longo da semana. Outrossim, demonstram que, a cada três semanas, o repouso coincidia com o domingo.

Tampouco merece prosperar o pedido de pagamento dos feriados.

Competia ao reclamante demonstrar os feriados laborados e não regularmente pagos ou não compensados, ônus do qual não se desincumbiu.

Nego provimento.

MULTAS CONVENCIONAIS

Uma vez verificada a violação de cláusulas convencionais – a exemplo das cláusulas que regulamentam o pagamento das gorjetas – dou parcial provimento, para condenar a reclamada ao pagamento de uma multa por cada instrumento coletivo vigente ao longo do contrato.

Assim, por aplicação da cláusula 38a da CCT/2007 (f. 75), da cláusula 38a da CCT/2008 (f. 88) e da cláusula 40a da CCT/2009 (f. 100), deferem-se 03 (três) multas, cada uma no importe de 25% sobre o valor do salário do reclamante.

Provimento parcial.

MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

O reclamante alega que são devidas as multas em epígrafe.

Sem razão.

A defesa da reclamada estabeleceu séria controvérsia sobre os pedidos formulados pelo reclamante. Sem verbas rescisórias incontroversas, não se configura a hipótese do artigo 467 da CLT.

Quanto à multa do artigo 477, parágrafo 8o, da CLT, o reclamante fundamentou sua pretensão na omissão da reclamada em incluir a projeção do aviso prévio para cálculo das verbas rescisórias e FGTS + 40% e na diferença decorrente de erro na apuração das gorjetas.

Julgado improcedente o pedido, o reclamante fundamentou o seu recurso no atraso ocorrido na homologação da rescisão do contrato de trabalho.

Data máxima vênia, a hipótese é de alteração da causa de pedir na fase recursal, vedada pelo art. 321 do CPC.

Nego provimento ao apelo.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, por sua Sétima Turma, em sessão ordinária realizada no dia 28 de julho de 2011, unanimemente, conheceu do recurso e, no mérito, sem divergência, deu-lhe parcial provimento, para acrescer à condenação o pagamento de: - reflexos das gorjetas pagas ao longo do contrato, no valor de R$300,00 semanais, em férias + 1/3, 13o salário e FGTS + 40%; - diferenças de gorjetas no valor de R$150,00 semanais, com reflexos em férias + 1/3, 13o salário e FGTS + 40%; - 03 multas convencionais, cada uma em valor correspondente a 25% do salário do reclamante.

MANOEL BARBOSA DA SILVA

Juiz Relator

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