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STJ

Suspenso aumento de tarifa de telefonia da Telemar além do permitido pela Anatel

Resolução 576/11 da Anatel estabelece novos critérios a serem utilizados pela agência para apreciação dos reajustes tarifários.

Da Redação

sexta-feira, 20 de abril de 2012

Atualizado às 08:03

O ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, suspendeu decisão do TRF da 2ª região que autorizava aumentos de tarifas de telefonia celular da Telemar Norte Leste S/A além do permitido pela Anatel - Agência Nacional de Telecomunicações. Segundo a agência, o cálculo beneficiaria a operadora em R$ 1,4 bilhão anuais.

Ao confirmar parcialmente a antecipação de tutela concedida pelo juiz Federal de 1º grau em favor da Telemar, o TRF da 2ª região decidiu que a Anatel não poderia aplicar resolução que determinou redutor ao fator VU-M nos períodos anteriores à sua edição. A operadora teria direito subjetivo, incorporado a seu patrimônio, de reajustar conforme a fórmula vigente antes.

Demora

Isso porque ela teria apresentado o pedido de homologação de reajuste em 15/04/2011, após o período de doze meses imposto por normas da própria Anatel. Ela teria completado as demais exigências habilitadoras do reajuste em 25/10/2011. Porém, a Anatel só autorizou o reajuste em 25/01/2012, após a edição da resolução questionada.

No entanto, a Anatel apontou no pedido de suspensão que o processo sobre a resolução foi pautado para reunião de seu conselho diretor em 21/10/2011. A norma foi aprovada em 27/10/2011, tornada resolução em 31/10/2011 e publicada em 04/11/2011.

"Nesse intervalo, percebendo que a nova norma estava prestes a ser aprovada, a Telemar, em 25/10/2011, apresentou os acordos de VU-M com as demais operadoras, completando, assim, a última condição para que o seu pedido pudesse ser analisado", explicou a agência.

Sem prejuízos

A Anatel afirmou que o processo da Telemar foi analisado a partir dos critérios já vigentes havia quatro meses. Por esses critérios, estabelecidos segundo a agência após anos de estudos e debates, inclusive em consultas públicas, o valor do componente VU-M das tarifas deveria ser reduzido. Segundo a Anatel, a redução é de R$ 0,06 a R$ 0,13 por minuto de ligação celular, mas representa R$ 1,4 bilhão por ano para a concessionária.

Sustenta a agência que essa redução não prejudica a Telemar, já que ela também pagará menos às demais operadoras pelo componente VU-M. "Há uma compensação interna na fórmula do equilíbrio, de forma que o lucro da Telemar continuará intocado", diz a Anatel. Alega a agência que, mantida a decisão judicial, esse valor de R$ 1,4 bilhão seria apropriado pela concessionária de Serviço Telefônico Fixo Comutado, que antes o repassava às operadoras do Serviço Móvel Pessoal.

Para a Anatel, a decisão da JF violaria a isonomia entre os usuários de telefonia celular da Telemar, que arcariam com tarifas injustas e desproporcionais, criaria efeito multiplicativo ao incentivar outras concessionárias a buscar as vias judiciais e ainda impediria a aplicação de normativo que estava vigente fazia quatro meses.

Valor da palavra

Conforme o ministro Ari Pargendler, a complexidade da fórmula não autorizaria que o juiz ou Tribunal, sem a necessária avaliação de especialistas no assunto, antecipasse a tutela jurisdicional.

Para o presidente do STJ, além da falta de verossimilhança, decisão nesse sentido, em sede de cognição incompleta, inverteria papéis, dando à palavra do órgão regulador valor menor que à alegação da concessionária. Ao fazê-lo, a decisão viola a ordem administrativa, concluiu.

A decisão suspende os efeitos da antecipação de tutela concedida em favor da Telemar, mantendo os reajustes autorizados pela Anatel com a fórmula que considera a redução do componente da tarifa.

Veja a íntegra da decisão.

______________

SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 1.546 - RJ (2012/0057702-6)

REQUERENTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL

PROCURADOR: RAFAEL ABIJAODI LOPES DE VASCONCELLOS E OUTRO(S)

REQUERIDO: DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NR 11621820124020000 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIÃO

INTERES.: TELEMAR NORTE LESTE S/A

ADVOGADO: EURICO DE JESUS TELES NETO E OUTRO(S)

DECISÃO

1. Os autos dão conta de que Telemar Norte Leste S/A ajuizou ação ordinária contra a Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, para obrigá-la a manifestar-se sobre os requerimentos administrativos de reajustes das tarifas das chamadas fixo-móvel (VC-1, VC-2 e VC-3), e a abster-se de aplicar o novo critério previsto no art. 7º, § 2º, da Resolução nº 576/2011, relativamente aos períodos anteriores (fl. 34/64).

O MM. Juiz Federal Substituto Dr. Rafael de Souza Pereira Pinto deferiu a antecipação da tutela "para fins de determinar que a Anatel aprecie, em até 10 (dez) dias, a contar de sua efetiva intimação, os requerimentos administrativos de reajustes de tarifas das chamada fixo-móvel (VC-1, VC-2 e VC-3), formulados pela autora, e vinculados ao processo administrativo anexador nº 53500.024162/2011, abstendo-se, para tanto, de aplicar o novo critério de reajuste estabelecido na Resolução nº 576/2011, ao menos no que se refere a períodos anteriores à edição do sobredito ato normativo" (fl. 68).

Lê-se na decisão:

"A princípio, assiste razão à autora, no ponto em que sustenta haver direito subjetivo à concessão do reajuste tarifário, observando-se o figurino contratual, em ordem à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato, o que parece ser o caso em exame.

Afinal, da leitura das cláusulas 12.1 de ambos os contratos de concessão do serviço de telefonia fixa, vale dizer, tanto o de telefonia local, quanto o de longa distância, contemplou-se a previsão de reajuste das tarifas a cada intervalo não inferior a 12 meses.

Na espécie, a autora oferece provas de que apresentou, em 15/04/2011, pedido de homologação de reajuste, tendo em conta que o último reajuste concedido havia ocorrido em 09/02/2010. Ainda do exame do que dos autos consta até o momento, é possível aferir que, pelo menos desde 25/10/2011, a demandante teria, ao que tudo indica, dado cumprimento às exigências impostas pela Anatel, atinentes à prévia pactuação de 'VU-M' em relação às prestadoras de serviço de telefonia móvel.

Isso, por outro lado, sem ingressar no mérito, por ora, da possibilidade de a agência reguladora impor tais condicionantes para fins de homologar o pedido de reajuste.

Soma-se a isso, ainda, a plausibilidade da tese contida na exordial na linha da qual, uma vez preenchidos os requisitos legais e contratuais, o que, repita-se, parece ser o caso, o ato homologatório do reajuste, a cargo da Anatel, revela-se de natureza eminentemente vinculada, não havendo espaço, portanto, para juízos de conveniência e oportunidade.

Deveras, também há fumus boni iuris no ponto em que se sustenta a impossibilidade de as novas regras estabelecidas na Resolução 576/2011 da Anatel serem passíveis de aplicação retroativa, mormente se mais gravosas à concessionária, porquanto o direito ao reajuste já teria, de fato, sido incorporado ao patrimônio jurídico da autora, à luz dos critérios e normas então vigentes.

E, por fim, afigura-se correta, a priori, a alegação de injustificada demora administrativa no exame do pedido de homologação do reajuste tarifário, considerando que a demandante teria cumprido as exigências impostas pela Anatel, pelo menos desde 25/10/2011, sem que se sobrevenha, desde então, qualquer manifestação conclusiva por parte da agência reguladora.

Nesse particular, a articulação desenvolvida na inicial revela-se consentânea ao princípio da eficiência (art. 37, caput, da CRFB/88), bem como aos princípios do devido processo legal e da razoável duração do processo, em âmbito administrativo (art. 5º, incisos LIV e LXXVIII, da CRFB/88).

E, no plano infraconstitucional, a Lei 9.784/99, de fato, estabelece prazo de até 30 dias para a prolação de decisão, após o término da instrução do respectivo processo administrativo, lapso temporal esse que, in casu, em análise perfunctória, teria mesmo sido ultrapassado.

Eis as razões pelas quais, ao menos em análise superficial, considero satisfatoriamente demonstrada a necessária verosimilhança das alegações, tal como exigido pelo art. 273 do CPC.

O perigo de dano, de seu turno, repousa na própria persistência do status quo a configurar, em princípio, lesão de direito subjetivo da demandante, a saber, consistente na necessidade de obter reajuste das tarifas relativas ao serviço público que lhe foi concedido, para além de, em tese, a ausência de tal reajuste - por extenso lapso temporal - ter o condão de comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato" (fl. 67/68).

Seguiu-se agravo de instrumento (fl. 88/124), a que o relator deferiu efeito suspensivo (fl. 126/127).

Ao final, a 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região deu provimento em parte ao agravo de instrumento "tão-somente para limitar a inaplicabilidade da Resolução nº 576/2011 apenas a períodos anteriores à edição do aludido ato normativo, na forma da postulação da agravada, mantendo-se os demais termos da decisão agravada" (fl. 160).

O acórdão está assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO. REAJUSTE DE TARIFAS. CLÁUSULA 12.1. ART. 70 DA LEI 9.069/95. HOMOLOGAÇÃO. IRRETROATIVIDADE DO FATOR DE REDUÇÃO PREVISTO NA RESOLUÇÃO N. 576/2011.

1. A 'política tarifária definida no contrato deve buscar manutenção do equilíbrio econômico-financeiro estabelecido, quando da celebração da avença (...)'.

2. A própria Anatel tem manifestação expressa no sentido de que há o direito ao reajuste a cada doze meses, desde que presentes as perdas inflacionárias, 'uma vez que é direito da concessionária a recomposição de sua tarifa e esta não poderia ser prejudicada por uma demora da Anatel, que poderia levar à quebra do equilíbrio econômico-financeiro das concessionárias'.

3. Omissão quanto à apreciação do reajuste, mediante aplicação de fórmula da própria Agência.

4. Impossibilidade de incidência da Resolução nº 576/2011, que aplica redutor no reajuste que recompõe perdas pretéritas, cujo direito à recomposição já teria sido incorporado no patrimônio da agravada.

5. Por via transversa, pretendeu a Anatel obter uma verdadeira revisão do valor da tarifa sem obedecer o procedimento específico, previsto no contrato de concessão, que envolve a elaboração de estudos de mercado, laudos, amplo contraditório etc.

6. Não se pode conferir e prestigiar poderes regulatórios absolutos, imunes ao controle judicial, quando há densidade jurídica na argumentação de desrespeito ao ato jurídico perfeito e à irretroatividade de atos normativos restritivos de direitos subjetivos. A conduta da agência compromete a ordem pública e a segurança jurídica, ao fragilizar a confiança legítima do concessionário quanto ao cumprimento efetivo dos contratos, trazendo preocupante precedente que pode colocar em risco a credibilidade estatal de respeitar ajustes, notadamente no ponto do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.

7. Presença dos pressupostos para a antecipação da tutela (CPC, art. 273): verossimilhança da alegação da autora da ação e situação de risco.

8. Redução da extensão do provimento de urgência deferido em primeiro grau aos limites do pedido da agravada, na petição inicial, quanto ao afastamento da Resolução nº 576/2011 aos períodos pretéritos à sua vigência, em respeito ao princípio da congruência.

9. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido" (fl. 162/163).

2. A Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel pediu, então, a suspensão da decisão, alegando grave lesão à ordem pública (fl. 01/33).

A teor da inicial:

"Em 21.10.2011, após vários anos de estudos internos e ultimado o procedimento de consulta pública, foi pautada pelo Conselho Diretor da Agência a apreciação da proposta do Regulamento sobre os Critérios de Reajuste das Tarifas das Chamadas do STFC envolvendo acessos do Serviço Móvel Pessoal - SMP, que veio a ser aprovada por unanimidade em sua 627ª Reunião, realizada em 27.10.2011. O instrumento normativo foi objeto da Resolução nº 576, de 31.10.2011, publicada no Diário Oficial da União em 04.11.2011.

Nesse intervalo, percebendo que a nova norma estava prestes a ser aprovada, a Telemar, em 25/10/2011, apresentou os acordos de VU-M com as demais operadoras, completando, assim, a última condição para que o seu pedido pudesse ser analisado pelo Conselho Diretor da Anatel - reitere-se que ainda seria necessária a deliberação desse Conselho para que o pedido da Telemar fosse eventualmente acatado.

Em 04 de novembro de 2011, com a publicação no Diário Oficial da União, a Resolução nº 576/2011 entrou em vigor, estabelecendo os novos critérios a serem utilizados pela Anatel para apreciação dos reajustes tarifários (de todas as concessionárias, inclusive da Telemar).

A Anatel passou, então, a analisar o pedido de reajuste da Telemar, agora sob o crivo do disposto na Resolução nº 576/2011, já em vigor, tendo decidido em 25 de janeiro de 2012. Tal decisão foi concretizada por meio do Ato nº 486/2012, e, a partir de sua entrada em vigência, a concessionária passou a ter direito ao reajuste tarifário (note-se que esse ato tem natureza constitutiva, o que significa que o reajuste somente produz efeitos a partir de sua publicação).

O que afinal determina essa nova Resolução? A inclusão de um redutor na tarifa VC, que impacta diretamente o VU-M (remuneração paga pela concessionária às empresas de telefonia móvel - SMP pelo uso de suas redes).

A Anatel identificou há algum tempo que um dos componentes do preço das tarifas de telefonia fixa, qual seja, o VU-M, que integra o VC, está demasiadamente elevado, causando abalos não apenas para o setor, mas sobretudo para os milhões de consumidores, que arcam com tarifas elevadíssimas para fruição de tão importante e essencial serviço.

Diante disso, o órgão regulador do setor de telecomunicações, durante anos, trabalhou incansavelmente na solução deste problema, e após inúmeros estudos e discussões de várias de suas áreas, editou um ato normativo próprio e idôneo, que respeitou o devido processo legal, inclusive com realizações de Consultas Públicas, o qual estabelece critérios justos para o reajuste das tarifas do serviço de telefonia fixa.

Segundo estudos da área técnica da Anatel, a redução determinada pela Resolução de 10,78% significa uma redução real nas tarifas do consumidor brasileiro da ordem de R$ 0,06 (seis centavos) por minuto nas ligações locais de telefones fixos para móveis e de R$ 0,13 (treze centavos) nas chamadas de longa distância também fixo-móvel. Isto representará para os consumidores uma economia na ordem de 1,43 bilhões de reais por ano" (fl. 08/09).

"Todavia, é importante dizer que a previsão de um redutor na tarifa não traz prejuízos para a concessionária. O valor que ela receberá a título de tarifa já leva em consideração o valor que será pago a menor às operadoras de telefonia móvel. Há uma compensação interna na fórmula do equilíbrio de forma que o lucro da Telemar continuará intocado" (fl. 10).

"Nos termos da Resolução nº 576/2011, o Ato nº 486/2012 passou a produzir seus efeitos apenas em 24.02.2012, ou seja, 30 dias após a sua edição, sem quaisquer efeitos retroativos" (fl. 11).

"A primeira grave lesão gerada pela decisão do colendo Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, não obstante tenha dado parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pela Anatel, manteve a decisão liminar de 1º grau inaudita altera pars, impedindo a aplicação dos critérios de reajuste previsto em ato normativo editado há mais de 4 meses, reside na ofensa à ordem econômica e social, consubstanciada no imensurável prejuízo financeiro a ser causado aos milhões de consumidores do serviço de telefonia fixa, e no consequente enriquecimento ilícito das grandes empresas de telefonia" (fl. 11).

"... todos os demais consumidores de telefonia fixa de todo o Brasil terão suas tarifas justas e legitimamente chanceladas pelo órgão regulador do setor de telecomunicações, com exceção dos consumidores da Telemar, que arcarão com tarifas injustas e desproporcionais pelos mesmos serviços, violando o princípio constitucional da isonomia no tratamento entre os usuários de serviços públicos.

Mas não é só. É importante frisar que, uma vez que os valores de VU-M foram estabelecidos por ato da Agência, o retorno dos valores de VC-1 aos patamares anteriores significará uma apropriação por parte da concessionária de STFC de valores que, originalmente, pertenciam às prestadoras do SMP, de cerca de R$ 1,4 bilhão por ano. Essa hipótese ocorrerá caso aumente-se o VC-1, e reduza-se proporcionalmente o VU-M tal qual estabelecido pela Res. 576 (os acordos de VU-M) já estavam sendo negociados desde 25.01.2012 com base na citada Resolução).

E esta situação pode gerar outro efeito nefasto, qual seja, o estímulo para que as demais concessionárias do serviço de telefonia fixa também venham a juízo e busquem afastar a política tarifária legitimamente adotada pelo órgão regulador, agravando ainda mais esta situação prejudicial ao consumidor (efeito multiplicador)" - fl. 14.

"... data venia, uma decisão judicial proferida em sede de cognição sumária (decisão em agravo de instrumento que mantém parcialmente a liminar inaudita altera pars de 1º grau) suspendendo um ato normativo legitimamente editado por um órgão regulador atenta contra os mais basilares princípios do nosso ordenamento jurídico, em especial o da presunção de legitimidade dos atos administrativos" (fl. 15).

"Clara, pois, a ocorrência, de grave lesão à ordem jurídica no caso em tela, já que completamente desrespeitados diversos princípios do nosso ordenamento jurídico, em especial o da presunção de legitimidade dos atos administrativos, além de outros como o da supremacia do interesse público sobre o particular" (fl. 16).

"... a grave ofensa à ordem jurídica e administrativa também está evidenciada pelo total desrespeito às competências legais do órgão regulador do setor de comunicações.

Como se vê, a decisão atacada, mantendo a decisão de 1º grau neste particular, afasta a incidência dos critérios previstos na Resolução Anatel nº 576/2011 para o reajuste tarifário, e, substituindo-os, determina a aplicação dos critérios que as concessionárias entendem devidos (critérios estes previstos em regulamentação superada, mas que irão gerar ainda mais lucros para as mesmas, totalmente injustificados e desarrazoados)" - fl. 19.

"Vê-se, portanto, o entendimento deste Colendo Superior Tribunal de Justiça que prestigia as competências das Agências Reguladoras, especialmente quando as decisões do órgão regulador relacionam-se com seu poder normativo e dizem respeito a questões eminentemente técnicas.

No caso, a decisão do órgão regulador refere-se à definição de critérios viáveis e legítimos para a redução do VU-M, que integra o VC, o qual, por sua vez, é parte integrante das tarifas do serviço de telefonia fixa.

Diante disso, após todo o devido processo legal inerente à espécie, inclusive com a realização de consulta pública, a Anatel edita um ato normativo e, após 3 meses de sua vigência, aplica os critérios técnicos nele estabelecidos para a análise do reajuste das tarifas e dos serviços de telefonia, também em processo administrativo próprio e idôneo, o que resulta em um novo ato administrativo (Ato nº 486, de 24.01.2012).

.........................................................

Não há dúvidas, pois, de que uma decisão judicial de cognição sumária que impede a incidência de critérios previstos em uma Resolução vigente há mais de 2 meses para o reajuste tarifário acaba invadindo a esfera de competência legal do Poder Executivo, impactando fortemente no setor e causando desconfiança nos que atuam no setor regulado, máxime porque afasta todo um longo e complexo estudo técnico realizado pelo órgão regulador do setor.

Deste modo, verifica-se que as decisões ora atacadas, além de obstarem o regular exercício da atividade administrativa, também ofenderam a ordem jurídica, por contrariar todo o ordenamento jurídico atualmente em vigor.

A liminar traz grave lesão à ordem administrativa e jurídica também, quando em sede de cognição sumária parte do pressuposto de que a concessionária tem direito adquirido a reajuste com base em regramento revogado ou que o ato da Anatel na concessão do reajuste é declaratório e vinculado" (fl. 24/25).

"... um fundamento central impede o reconhecimento da idoneidade da pretensão: a fórmula do reajuste contida na cláusula 12 do Contrato de Concessão não tem qualquer relação com a presente lide, pois não se aplica à tarifa das chamadas fixo-móvel, mas tão-somente às tarifas das chamadas fixo-fixo, de acordo com a cláusula 12.3 (corroborada pelos itens 3.2.1 e 3.2.2 do respectivo Anexo nº 03). Note-se, portanto, que o Contrato de Concessão expressamente remete os critérios de reajuste das chamadas fixo-móvel à regulamentação específica.

Ainda que assim não fosse, o regime em que o serviço em questão é prestado, qual seja, o regime público, sob a forma de concessão, remunerado por meio de tarifas, cuja estrutura, controle, acompanhamento, reajuste e revisão são determinados pela Anatel, nos termos do art. 19, inciso VII, e 103, ambos da Lei nº 9.472/97, e pela cláusula 12.3 do Contrato de Concessão e pelos itens 3.2.1 e 3.2.2 do Anexo nº 03 desse Contrato.

De início, verifica-se que apesar de a concessionária ter solicitado o reajuste tarifário em fevereiro de 2011, apenas em 25 de outubro do mesmo ano manifestou-se aduzindo o preenchimento da última condição indispensável à análise de seu pleito pelo Conselho Diretor da Anatel (Pactuação do VU-M), consoante a Resolução 438/2011, vigente à época.

Em 04 de novembro de 2011, pouco mais de uma semana depois do alegado perfazimento dos requisitos pela autora e antes mesmo que as áreas técnicas da Anatel pudessem apreciar o conteúdo dos documentos carreados pela concessionária e apurar o seu impacto no reajuste tarifário, entrou em vigor a Resolução nº 576/2011, que estabeleceu o novo Regulamento sobre os critérios de reajuste das tarifas do STFC para serviços móveis.

A Anatel passou, então, a analisar o pleito da Autora com base no disposto nessa nova Resolução (tempus regit actum), tendo concluído, em 24 de janeiro de 2012, pela concessão do reajuste consubstanciado no Ato nº 486/2012. Assim o fez porque a Anatel possuía a prerrogativa legal (art. 19, VII, da LGT) para alterar os critérios de reajustamento das tarifas fixo-móvel, via regulamentação específica (Res. 576), com incidência imediata para todos os reajustes ainda não concedidos.

Repise-se que, somente a partir desse momento (edição do Ato nº 486/2012), é que surgiu o direito da autora ao reajuste tarifário, dada a natureza claramente constitutiva do ato editado pela Agência. Os efeitos somente passaram a valer a partir de 24.02.2012 (30 dias após a edição do Ato nº 486/2012, de acordo com suas próprias disposições)" - fl. 26/27.

"Além de o próprio contrato de concessão estabelecer que o reajuste é uma mera possibilidade, não há que se falar em direito adquirido se o próprio regime do serviço possibilita a alteração da metodologia tarifária, conforme acima dissertado. Em suma, de acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, inexiste direito adquirido a regime jurídico" (fl. 30).

3. No âmbito do instituto da suspensão, tal como previsto na Lei nº 8.437, de 1992, o Presidente do Tribunal emite juízo político acerca dos efeitos da decisão judicial, tendo presentes os eventuais danos aos valores protegidos pelo art. 4º (ordem, saúde, economia e segurança públicas).

O reconhecimento de lesão grave a esses valores exige um juízo mínimo acerca da decisão judicial, porque sem a potencialidade do dano que resultará da reforma do decisum não é possível impedir a atuação jurisdicional. O dano só é potencial se tal juízo identificar a probabilidade da reforma do ato judicial, e disso aqui aparentemente se trata.

Antecipando a tutela jurisdicional, o tribunal a quo privilegiou a versão da concessionária de serviço público de telefonia fixa em detrimento da versão do órgão que regula esse serviço, num contexto que demanda, no mínimo, a realização de prova pericial.

São estas as versões:

- a da concessionária de telefonia fixa, que sustenta direito próprio ao reajuste da tarifa; e

- a do órgão regulador, para quem é preciso distinguir o que na tarifa constitui remuneração da concessionária e o que ela arrecada mas repassa as empresas autorizadas a explorar o serviço de telefonia móvel.

Nas palavras do órgão regulador, "a previsão de um redutor na tarifa não traz prejuízos para a concessionária. O valor que ela receberá a título de tarifa já leva em consideração o valor que será pago a menor às operadoras de telefonia móvel. Há uma compensação interna na fórmula do equilíbrio de forma que o lucro da Telemar continuará intocado" (fl. 10).

A fórmula - complexa, como se depreende da leitura do art. 7º da Resolução nº 576, de 2011, da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel a seguir transcrita - não parece autorizar decisão liminar de juiz ou tribunal (sem a expertise necessária) que antecipe a tutela jurisdicional contrariando o parecer técnico do órgão regulador.

Lê-se no aludido art. 7º:

"Art. 7º. Nos reajustes que antecederem a determinação do valor de referência de VU-M (RVU-M), prevista no art. 4º da Resolução nº 480, de 14 de agosto de 2007, ou a revisão do VU-T, as tarifas objeto deste Regulamento serão reajustadas mediante aplicação da seguinte fórmula:

VCt < .(1 - R - FA).(ISTt / ISTt0)

sendo:

VCt - tarifa proposta, referenciado ao IST do mês t, a ser considerado básico para o próximo reajuste e designa genericamente as tarifas VC-1, VC-2 E VC-3, no horário normal;

VCt0 - tarifa vigente, referenciada ao IST do mês t0, considerado como básico para o reajuste proposto;

t0 - designa o mês a partir do qual é apurada a variação do IST;

t - designa o mês até o qual é apurada a variação do IST;

ISTt - valor do Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t;

ISTt0 - valor do Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t0;

R - Fator de Redução.

§ 1º. Os reajustes serão iniciados pela Anatel, independentemente da pactuação do VU-M.

§ 2º. O primeiro reajuste após a edição deste Regulamento deve ser aprovado, por intermédio de Ato do Conselho Diretor, em até 80 (oitenta) dias contados a partir da publicação deste Regulamento no Diário Oficial da União, tomando-se como referência o Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t0 (ISTt0) relativo ao mês de junho de 2009 e o Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t (ISTt) relativo ao mês de junho de 2011, e R igual a 18% no reajuste do ano.

§ 3º. O segundo reajuste deve tomar como referência o Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t0 (ISTt0) relativo ao mês de junho de 2011 e o Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t (ISTt) relativo ao mês de junho de 2012, e R igual a 12% no reajuste do ano.

§ 4º. Caso necessário, devido a não determinação dos valores de referência tratados no caput, o terceiro reajuste deve tomar como referência o Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t0 (ISTt0) relativo ao mês de junho de 2012 e o Índice de Serviços de Telecomunicações no mês t (ISTt) relativo ao mês de junho de 2013, e R igual a 10% no reajuste do ano.

§ 5º. O ato de reajuste estabelecerá que os novos valores vigerão 30 (trinta) dias após a publicação do Ato no Diário Oficial da União.

§ 6º. Caso o instrumento de pactuação do VU-M ou do VU-T não tenha sido protocolado na Anatel em até 20 (vinte) dias contados a partir da publicação do Ato de Reajuste, a Anatel fixará o novo valor de VU-M ou de VU-T, abatendo do valor atual, valor equivalente à média ponderada das reduções dos VC-1, no horário normal, considerando como ponderadores as quantidades de acessos em serviço nos diferentes setores da concessionária no mês de dezembro do ano anterior.

§ 7º. O abatimento dos valores a que se refere o parágrafo anterior será aplicado até o limite de 70% na relação VU-M/VC-1, sendo que valores a partir desse limite devem incidir em todos os itens que compõem o VC-1, mantendo-se constante essa relação.

§ 8º. O valor determinado conforme a regra especificada no § 6º será aplicado até que sobrevenha outro valor derivado de pactuação ou decisão da Comissão de Arbitragem em Interconexão.

§ 9º. Além das medidas impostas por este regulamento, Anatel poderá impor, por meio de regulamentação específica, medidas regulatórias relacionadas aos valores VC-1, VC-2 e VC-3, inclusive medidas assimétricas para os detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS no mercado de interconexão móvel, a fim de garantir a manutenção de um ambiente competitivo adequado na prestação dos serviços de telecomunicações".

Assim, o dano à ordem administrativa é evidente, porque a decisão proferida em cognição incompleta, despida de verossimilhança, inverte os papéis, passando a palavra do órgão regulador a valer menos do que a alegação da concessionária.

Defiro, por isso, o pedido de suspensão.

Comunique-se, com urgência.

Intimem-se.

Brasília, 13 de abril de 2012.

MINISTRO ARI PARGENDLER

Presidente

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Patrocínio Migalhas