Uma recente decisão

Abrantes foi uma das primeiras cidades portuguesas a receber a ocupação pelas forças napoleônicas, quando da fuga da família real para o Brasil, em 1808. Cidade pequena às margens do Tejo, não teve forças para resistir aos homens do poderoso general Junot, que ali instalou um quartel. Pouco depois, o general recebe o título de duque de Abrantes e se torna o regente de Portugal.

O reino invadido apenas sente um sopro de esperança quando as tropas inglesas, comandadas pelo duque de Wellington, entram em seu território e começam o contra-ataque. Ao retornar a Portugal, o rei encontrou uma situação desoladora. O pequeno país, em um curto espaço de tempo, foi invadido pelos franceses, comandado por Junot, palco de um violento embate e agora via-se na iminência de uma guerra civil.

Em meio à confusão, contudo, havia um lugar onde a ocupação francesa continuara, como se se tivesse despregado da realidade circundante e onde as coisas estavam exatamente como dantes: era o quartel de Abrantes. Acrescente-se e a devida pitada de exagero histórico e surge a famosa expressão: "tudo como dantes no Quartel de Abrantes!"

Essa história, bem como a expressão que atravessa os tempos, é uma boa forma de explicar a sensação que, já em terrae brasilis - para repetir a expressão sempre utilizada por Lenio Streck -, se tem ao ler algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, que não raro presenteia a comunidade jurídica com arestos que fazem com essa Corte seja uma versão brasileira do Quarte de Abrantes.

A título de exemplo, no recentíssimo julgamento de Recurso Especial - o processo não teve numeração divulgada em razão de sigilo - a 3ª Turma do Tribunal decidiu não conceder guarda compartilhada de filho a um casal divorciado em virtude da falta de harmonia desses pais. O recurso voltava-se contra decisão do TJ/MG, que igualmente denegou o pedido de compartilhamento postulado na origem pelo pai da criança. A argumentação deste, carreada também ao REsp, era de que a falta de consenso e harmonia não pode servir como justificativa para a não concessão de guarda compartilhada¹.

O problema jurídico é neste caso evidente. O "novo" art. 1.584, §2º do Código Civil de 2002 diz que "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor".

O STJ, ao decidir como decidiu, provocou um verdadeiro retorno à guarda compartilhada anterior à lei 13.058 de 2014, que tornou obrigatório o compartilhamento.

Um nótula a essa decisão é interessante e requer, previamente, que se retome o desenvolvimento do instituto da guarda de filhos no Brasil. Ao final, far-se-á uma pequena apreciação crítica da decisão.

A guarda compartilhada no sistema jurídico brasileiro

Uma das mudanças legislativas que agitou a comunidade jurídica brasileira nos últimos tempos foi a introduzida pela lei 13.058/2014. Por ela, instituiu-se o novo modelo de guarda de filhos em nosso sistema. Esse novo modelo rompeu com aquele instituído em 2008 pela lei 11.698.

Essa última lei (de 2008) modificou o art. 1.583 do CCB/02, cuja redação passou a ser a seguinte:

"CCB/02. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e segurança; III - educação.

§3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos".

No que mais interessa, a lei 11.698/2008 mudou também a redação do art. 1.584, ao qual se acrescentou um §2º, de seguinte redação: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada".

Fincou-se, assim, uma posição preferencial para a guarda compartilhada que, antes de 2008, não tinha lugar no ordenamento. Pelo menos não existia antes disso uma regra expressa que determinasse a possibilidade de sua estipulação, muito embora os juízes já tendessem a concedê-la caso houvesse possibilidade.

Por "possibilidade" entedia-se a harmonia dos pais. O que resultava, mesmo depois de instituída legalmente a guarda compartilhada, em uma aplicação muito restrita: os magistrados a concediam quando diante de consenso dos pais. A harmonia entre os genitores, que estimulara os juízes à fixação de guarda compartilhada sine legis, aparentava ser ainda a solução mesmo depois da positivação.

Mas as críticas, valiosas e necessárias, surgiram. A restrição que se via na prática - restrição que acabava acomodando-se perfeitamente à expressão "sempre que possível" - passou a causar profundo desconforto. Os pais (homens) acabavam, na falta de consenso, sendo preteridos pelas mães, que, na esmagadora maioria dos casos (87%, de acordo com dados do IBGE do ano de 2011²) ficavam com a guarda dos menores. Era um prestígio efetivo à guarda unilateral.

Assim, a preferencialidade da guarda compartilhada esbarrava num excelente "plano de fuga": quando um juiz concedia a guarda unilateral, as mais das vezes em favor do lado materno, poderia justificar-se pela falta de harmonia dos pais, dizendo que, naquele caso, não seria possível o compartilhamento. Escapava-se das críticas e evitava-se um prejuízo à criança, fazendo-se aquilo que sempre se fizera. Na consciência da doutrina e da jurisprudência, essa solução significava evitar a troca do certo pelo duvidoso. E explicava, em muito, o reduzido percentual da guarda compartilhada: 5,4% dos casos em 2011³. Reduzido, é verdade, mas representativo de um salto considerável ao longo do último decênio, já que em 2001 eram apenas 2,7%.

De todo modo, de há muito o ambiente, nessa área, apresentava-se tenso. Havia uma evidente atmosfera de provisoriedade sufocando os Tribunais. A lei de 2008, embora haja positivado o compartilhamento, não teve o poder de permitir que os pais estivessem fisicamente com seus filhos após o divórcio/separação. E não é preciso muita palavra para saber que é justamente isso o que um pai deseja: estar com seu filho.

Na prática, o consenso era - como é - algo muito complexo.

Por vezes há pais disputando a guarda na justiça, mas com potencial para, em nome do que é melhor para os filhos, viver em harmonia. Em outras situações, diversamente, mesmo diante de um aparente consenso inicial, a vida mostra uma imaturidade dos genitores, que não conseguem evitar que seus filhos fiquem em meio ao "fogo cruzado".

A complexidade da questão requer contínua discussão e envolvimento da doutrina, jurisprudência, sociedade e de profissionais de áreas não-jurídicas, atendendo-se à necessária interdisciplinaridade. Falar sobre guarda de filhos é falar sobre o presente e o futuro dos menores, e qualquer decisão errada pode gerar reflexos gravíssimos, para além daqueles que naturalmente surgem da separação dos pais.

No entanto, em fins de 2014 veio a lei 13.058, que provocou aquilo que parecia ser - e pretendia-se mesmo que fosse - o "giro copernicano" na matéria: a guarda compartilhada passou a ser obrigatória, haja ou não consenso dos pais (art. 1.584, §2º CCB/02, citado supra).

O problema da distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada

A preocupação com a operabilidade da nova guarda compartilhada aparentemente foi sanada pelo § 2º do art. 1.583, pela redação que lhe deu a lei 13.058/14. É dizer, em não havendo maiores dúvidas, o legislador deu uma direção firme: o tempo de convívio, no modelo compartilhado, deveria ser dividido entre os pais.

Mas o papel da doutrina é duvidar. E, neste caso, a reação foi imediata. Se é de ser evitada a guarda alternada porque representa um prejuízo aos menores, que passam de uma casa para outra, sem fixar um referencial, então o modelo de guarda compartilhada obrigatória trouxe algo no mínimo estranho.

Institui-se uma divisão temporal que parece aproximar-se em muito daquela criticadíssima alternância. Essa proximidade exige uma observação ligeira e apartada dos modelos.

Guarda alternada é guarda unilateral, pois o conteúdo jurídico de guarda, isto é, o papel de guardião, passa de um dos pais para o outro, em períodos delimitados.

Na guarda compartilhada, diversamente, nenhum dos pais titulariza com exclusividade a referida posição jurídica. Ambos a exercem em conjunto. O conteúdo que vale para um, vale também para o outro, o que se extrai do art. 1.583, §1º do CCB/02 (guarda compartilhada é "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns").

Diante disso, vê-se que a partição de tempo na guarda compartilhada assume uma significação toda diversa. O que se desloca, quando efetivamente a criança "vai para a casa do outro" não é a guarda jurídica, mas, isto sim, a guarda física. Juridicamente os guardiões são ambos. Fisicamente, contudo, a guarda passa a ser do que a recebe. Esse emaranhado - que põe à prova juízes e legisladores - não pode ser objeto de tão poucas linhas. Fez-se uma apreciação mais rigorosa em outro lugar⁴.

Entender qual é, rigorosamente, o conteúdo do instituto jurídico da guarda é algo relevante, evidentemente. Mas, para compreender o sentido e o alcance da modificação estabelecida em 2014, há que eleger prioridades. E o que primeiro perturba o operador do direito é, precisamente, o problema da fixação do tempo com os pais.

A opção do legislador de 2014 deixou a toda a comunidade jurídica numa situação muito difícil. Mesmo que se defenda a alternância de residências - ou pelo menos que se retire o peso das críticas que durante tanto tempo foram direcionadas a tal situação - o fato é que tudo isso ainda requeria muita discussão.

Na dúvida, seria melhor evitar o risco de uma efetiva alternância. Pouco importando se, no plano jurídico, há guarda compartilhada ou unilateral, enquanto não se chega a consenso a respeito da viabilidade de "mudar constantemente de casa", é melhor não estabelecer tal divisão.

E nem se diga que não foi isso o que estabeleceu a lei 13.058/2014. Foi exatamente: "divisão equilibrada do tempo".

É claro que divisão equilibrada não quer dizer divisão "meio-a-meio". Mas aí já se revelam dois problemas: (i) para os pais que desejam estar fisicamente com seus filhos, divisão equilibrada quer sim dizer "meio-a-meio", ou pelo menos por um período grande; (ii) para o juiz, ao fixar a guarda compartilhada, a expressão equilíbrio ajuda muito pouco, e pode facilmente tornar-se uma válvula de escape para contornar o problema que a lei causou.

O que se viu surgir, e que não está na lei, é uma argumentação no seguinte sentido: na guarda compartilhada a criança deve ficar sob custódia física de um dos genitores, abrindo-se ao outro um regular e mais amplo possível período de convivência, enquanto que, juridicamente, ambos os pais permanecem como guardiões.

Esse período de convivência é uma espécie de nomenclatura mais agradável para o tão popular e antigo...direito de visita!

Mas o que vem à mente quando se menciona direito de visitas - e estrategicamente não vem quando se fala em período de convivência - é justamente guarda unilateral. Aquele tradicional modelo em que um dos pais fica com a guarda e o outro pode visitar a criança em certos dias.

É difícil chegar a outro entendimento, mesmo diante de ferozes protestos de quantos sejam favoráveis ao "revolucionário" período de convivência.

Apreciação crítica da decisão

É perfeitamente compreensível a posição do Superior Tribunal de Justiça no caso analisado. No fundo, ela simboliza o risco que existe na fixação ex lege de uma obrigatoriedade da guarda compartilhada pós-separação/divórcio. De qualquer modo, é necessário entender que fazer uma crítica saudável ao problema jurídico da guarda compartilhada no Brasil é fazer uma crítica à lei. É passar um filtro pela opção legislativa a partir de conceitos com que a comunidade jurídica já trabalha há bastante tempo. Assim, por exemplo, o princípio do melhor interesse da criança.

Buscar o melhor interesse, "indicção reitora de todo o Direito Parental"⁵, é algo que não pode ser afastado jamais. E que só é possível em face das circunstâncias. Por isso mesmo a relação entre pais e filhos após o divórcio/separação deve ser especialmente imune a soluções apriorísticas.

O problema é que, no Brasil, tudo indica que não houve o devido cuidado na elaboração legislativa, já que o estabelecimento obrigatório da guarda compartilhada cria uma atmosfera de severidade, que parece furtar do juiz o papel fundamental que tem ao lidar com questões que envolvem menores. Esse papel diz respeito à observação casuística e ao atendimento do melhor interesse de acordo com o caso concreto.

Até 2014 a pergunta era: "como estimular guarda compartilhada se a lei traz a expressão "sempre que possível" e os juízes se aproveitam disso para apenas conceder compartilhamento em caso de harmonia?"

Depois da lei 13.058, de 2014, a pergunta passou a ser: "como evitar que a guarda compartilhada, que a lei fez obrigatória, seja concedida em casos onde evidentemente é impossível que os pais tenham um mínimo de decência para evitar que seus filhos sejam prejudicados pelas agressões de parte a parte?". Neste último caso ainda fica a questão: como evitar a alienação parental na hipótese em que a guarda é obrigatoriamente compartilhada?

O STJ, no caso em análise, foi chamado a decidir e viu-se diante dessa última questão. Os pais, nessa concreta situação, não apresentam harmonia no convívio, parecendo à turma julgadora que o compartilhamento não seria arrazoado,

Com isso, surge nova pergunta: uma decisão desse tipo é possível?

A resposta tem a complexidade das grandes questões jurídicas. Mas é possível dar duas direções:

Resposta (a): em face do direito positivo vigente, a decisão está errada. O pai não pode ser privado da guarda compartilhada com a mãe em virtude da falta de harmonia, já que o legislador de 2014 evidentemente suprimiu esse requisito, assinalando que só não haverá compartilhamento se um dos pais não quiser ou se estiver sem o poder familiar. É difícil supor que essa regra, do modo como foi elaborada, pode ser interpretada de modo a "abraçar", à partida, uma não-concessão de compartilhamento. Isso seria seguir um caminho de distorção das regras jurídicas - e da legislação democrática como um todo - a partir de postulados nada seguros. No caso aqui abordado, é melhor afirmar com honestidade que deixar de aplicar a guarda compartilhada é sim fugir do "novo" art. 1.584 do Código Civil.

Resposta (b): Em face do princípio do melhor interesse da criança, a decisão pode estar certa. Dir-se-á que, neste caso, a decisão terá sido tomada à revelia da regra jurídica expressa. Sem dúvida que foi. Mas se, mercê das circunstâncias do caso, esses julgadores chegaram ao entendimento unânime de que a criança seria prejudicada pela guarda compartilhada entre os pais, fica atendido o princípio do melhor interesse, justificando-se, por essa razão, o acerto do decisum.

Mesmo que se não atente ao específico caso examinado pelo STJ, a solução b é a melhor. E isso se explica porque é essa a resposta que permite ao juiz apreciar as circunstâncias e determinar o que lhe parece ser o melhor para a criança. Se isso representa um rompimento com o que está positivado, não há mal, pois a regra em questão - guarda compartilhada obrigatória sempre e em qualquer caso - é inviável. E repita-se: essa não é uma leitura exagerada. Há apenas duas exceções positivadas que desautorizam o compartilhamento (pais que não titularizam o poder familiar e pais que declaram não querer a guarda dos filhos).

Essa situação diz muito sobre a maneira temerária com que a guarda compartilhada foi direcionada, no Brasil, a partir da lei 13.058/2014. Não houve um diálogo necessário para o estabelecimento dos termos da legislação. Se houvesse tal cuidado, perceber-se-ia que a tendência da jurisprudência é realmente voltar ao sistema anterior: guarda compartilhada apenas com consenso. Ainda que isso seja feito em sentido contrário à regra jurídica respectiva.

E os tribunais serão verdadeiros "quartéis de Abrantes" tupiniquins.

Conclusão

Não se pode dizer que a redação atual do art. 1.584 do Código Civil apresenta uma solução de compromisso, com o intuito de fortalecer a guarda compartilhada. É, antes, uma atitude legislativa extrema, que lhe dá um caráter absoluto.

Ao fazer isso, o preceito antes enfraquece o compartilhamento. A falta de critério na "dosagem" legislativa acaba estimulando uma boa parcela dos magistrados a buscar os critérios já conhecidos.

O verdadeiro obstáculo para quem defende guarda compartilhada está nas tentativas de contornar sua aplicação mesmo quando esta é perfeitamente possível. O inimigo da guarda compartilhada é o juiz que não a concede por razões obscuras ou por estar atrelado a um modelo já superado na cidadela da psicologia e da pedagogia, e não aquele que deixa de concedê-la por perceber sua evidente inviabilidade num caso concreto.

Sejam felizes, até o próximo Registralhas!

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1 Guarda compartilhada é negada em caso de desentendimento dos pais.

2 IBGE: Guarda compartilhada de filhos dobra em 2011, mas ainda representa só 5,4% do total.

3 IBGE: Guarda compartilhada de filhos dobra em 2011, mas ainda representa só 5,4% do total.

4 KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. Um ano da "nova" guarda compartilhada. In Revista da ARPEN, vol. 17, n. 167, jan. 2016.

5 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Guarda compartilhada: discricionariedade, situação jurídico-física do menor, alimentos e modificação do regime de guarda pela alteração do Código Civil. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz. (Org.). Guarda Compartilhada. 1 ed. São Paulo: Método, 2009, pp. 281-296.