Terça-feira, 17 de outubro de 2017

ISSN 1983-392X

Registralhas

por Vitor Frederico Kümpel

Algumas reflexões sobre o Direito Real de Laje – Parte II

terça-feira, 26 de setembro de 2017

Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli

Introdução

Na coluna anterior apresentaram-se alguns aspectos gerais do direito real de laje1. Além de observações sobre os avanços da lei 13.465/2017 em relação à Medida Provisória 759/2016, fez-se uma tentativa de qualificação desse direito, cuja estrutura torna-o espécie de direito real sobre coisa própria. O que se fará nesta coluna é uma passagem em revista de certos elementos específicos do regramento do direito de laje e da edificação em que ele se constitui.

1. Aspectos específicos do direito real de laje

1.1. O contrato como fato jurídico gerador do direito

A parte final do caput do art. 1.510-C do CCB/02 (preceito que será melhor analisado nos itens seguintes) traz agora um importante elemento:

Art. 1.510-C. Sem prejuízo, no que couber, das normas aplicáveis aos condomínios edilícios, para fins do direito real de laje, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes que sirvam a todo o edifício e ao pagamento de serviços de interesse comum serão partilhadas entre o proprietário da construção-base e o titular da laje, na proporção que venha a ser estipulada em contrato.

A alusão, inserida pela lei 13.465/2017, ao contrato como fato gerador do direito real de laje é salutar. Seria mais prudente, no entanto, utilizar a expressão negócio jurídico, mais ampla do que contrato, a incluir também a outra forma ordinária de constituição desse direito, i.e., o testamento.

De toda sorte, essa referência não destoa da técnica mais comum na legislação brasileira, e não pode ser vista como um verdadeiro problema. Não há margem para dúvidas quanto à constituição do direito real de laje por ato de última vontade, o que, de certo modo, suprime um debate mais apurado a propósito desse específico ponto.

As zonas fronteiriças, nesse âmbito, estão, por exemplo, na viabilidade de usucapião da laje, tema que será analisado em uma próxima coluna.

1.2. Possibilidade de lajes sucessivas

A lei 13.465/2017 resolveu um problema grave suscitado pela MP 759/2016: a aparente vedação, que esta trazia, à abertura de lajes sucessivas, ou seja, de lajes em diferentes graus, assim sobrepostas. Agora o art. 1.510-A, §6º do CCB/02 expressamente acolhe essa possibilidade, de todo alinhada ao que já ocorre na prática.

Art. 1.510-A. §6º. O titular da laje poderá ceder a superfície de sua construção para a instituição de um sucessivo direito real de laje, desde que haja autorização expressa dos titulares da construção-base e das demais lajes, respeitadas as posturas edilícias e urbanísticas vigentes.

O dispositivo configura um importante elemento para a interpretação sistemática do direito em questão.

Tanto a edificação sobreposta quanto a sua superfície, como se vê, pertencem ao titular do direito de laje. Em outros termos, estão em sua esfera de domínio, e delas esse titular é senhor pleno, podendo dispor tanto do bem quanto da superfície, neste caso para a edificação de sucessiva construção na qual incidirá novo direito de laje. O que se pode questionar é a possibilidade de que esse titular ceda a área para constituição de direito real de superfície, o que parece viável, diante da ausência de vedação pela lei.

Retorne-se, contudo, ao foco deste item, que é a cessão para constituição de novo direito de laje.

É importante ressaltar que o art. 1.510-A, §6º regra uma situação restrita, consistente em abertura de novo direito real de laje, e não de alienação de um já existente, cuja regulamentação é feita em dispositivo posterior (1.510-D).

A abertura desse novo direito real de laje na edificação pode ocorrer tanto através de cessão da superfície da unidade para edificação da laje quanto por cisão.

Neste último caso a constituição da laje ocorre em face de uma unidade já edificada e pertencente a um indivíduo, mas ainda não autônoma. Esse titular, então, fragmenta as unidades, individualizando-as e constituindo, por negócio jurídico com outro sujeito, o direito real de laje sobre uma delas.

As limitações externas encontram-se na necessidade de observação das posturas edilícias e urbanísticas (regra que incide no caso de constituição por edificação de nova unidade) e, especialmente, na necessidade de autorização expressa de todos os demais titulares das unidades na edificação, seja o proprietário da construção-base, sejam os das lajes a ela sobrepostas ou subterrâneas, em qualquer grau.

1.3. Direito real de laje e condomínio

Já a MP 759/2016 estabelecia que a instituição da laje não corresponderia à atribuição de fração ideal do solo ao seu titular. Era a anterior redação do art. 1.510-A, §1º do CCB/02:

O direito real de laje somente se aplica quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos

Divisava-se, assim, uma das mais relevantes notas do direito de laje: não serve ele para o estabelecimento de modalidades condominiais. Faz todo sentido. Se o regramento fosse diverso, considerando as más inclinações morais (com o perdão do eufemismo) de certos agentes no Brasil, a formalização da laje acabaria servindo como meio para fugir das regras pesadas do condomínio tradicional ou edilício2.

Em outros termos, usar-se-ia a laje como forma de empreendimento que, comportando aquilo que constitui já a própria definição de condomínio (atribuição de fração ideal), não estaria submetido às regras deste. Uma espécie, como se percebe, flagrantemente fraudatória.

A MP 759/2016, contudo, deixou um enorme rastro de dúvida quanto a essa questão. A diferenciação entre laje e condomínio, embora existente, não estava clara. A mera hipótese de uma relação desse tipo (construção-base + lajes) causa preocupação caso não haja critérios claros para apreciação dos inevitáveis conflitos.

Muitas pessoas vivendo em unidades autônomas individualizadas sobrepostas: eis uma situação que tende a, na prática, fomentar diversos problemas. Sem dúvida, as rígidas regras condominiais voltam-se também à solução dessas questões, apenas que com o fator diferencial de, no condomínio, haver projeção de frações ideais sobre terreno, além do domínio das áreas comuns.

O problema é que a MP 759/2016, de maneira romântica (novo eufemismo) parecia impor uma supressão de áreas e elementos comuns às unidades para fins da regularização da laje. Para evitar conflitos, a MP simplesmente determinava isolamento funcional das unidades, como se fosse possível evitar a existência de áreas comuns em edificações desse tipo, mormente, como já ressalta parte da doutrina, em localidades menos favorecidas3. Deixar os habitantes de uma construção na qual existe direito real de laje sem nenhum direcionamento nesse sentido era inviável.

Com a lei 13.465/2017 tentou-se melhorar essa situação. Mas, ainda assim não há clareza no estabelecimento da zona de fronteira entre os institutos. A lei, no caput do art. 1.510-C do CCB/02, determina que se apliquem à edificação da laje, "no que couber", as regras relativas ao condomínio edilício.

Art. 1.510-C. Sem prejuízo, no que couber, das normas aplicáveis aos condomínios edilícios, para fins do direito real de laje, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes que sirvam a todo o edifício e ao pagamento de serviços de interesse comum serão partilhadas entre o proprietário da construção-base e o titular da laje, na proporção que venha a ser estipulada em contrato.

Já aí está um problema. Não é razoável supor que a determinação de uma incidência excepcional de regras condominiais realmente auxilie no regramento da complexa relação jurídica estabelecida pela abertura das lajes sucessivas. Ainda assim, como a impossibilidade de atribuição de fração ideal já estabelece, de certo modo, um afastamento genérico e apriorístico das regras de condomínio, fica difícil determinar aquilo que realmente importa: em que situações essas regras "cabem".

O que se quer dizer é que em praticamente todas as edificações onde incidir direito de laje haverá também aplicação de regras condominiais. A própria lei leva ao entendimento de que a tão aclamada "autonomia", que a laje viria a conferir ao titular, cria também uma série de deveres. Trata-se, afinal, de uma relação complexa. Não haveria aí um problema tão grave, não fosse o fato de a lei não explicitar adequadamente, como se disse, o espectro de situações abarcadas pelas regras condominiais, ou ainda quais são essas regras condominiais aplicáveis.

Esse quadro obscuro – em nada auxiliado pela topografia do preceito, como já se disse – leva à inevitável reflexão sobre a utilidade do novo direito. O regramento excessivamente confuso, ao criar o risco de uma espécie de "condomínio disfarçado", retira o grau de certeza jurídica que, em tese, justifica a regularização e a atribuição de títulos formais às pessoas, especialmente as mais carentes.

Para além de explicitar que a instituição da laje não afasta a aplicação de regras do condomínio "no que couber", a lei estabelece um conjunto de elementos comuns à todas as unidades, isto é, comuns ao conjunto da edificação, e utilizáveis por todos os habitantes. É o teor do art. 1.510-C, §1º do CCB/02.

São partes que servem a todo o edifício:

I - os alicerces, colunas, pilares, paredes-mestras e todas as partes restantes que constituam a estrutura do prédio;

II - o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso exclusivo do titular da laje;

III - as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes que sirvam a todo o edifício; e

IV - em geral, as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício.

Há se afirmado a inspiração desse preceito em dispositivo do Código Civil português4, no qual também há espécie de tarifação dos elementos ditos comuns. Essa determinação é salutar, embora não tenha força para afastar, só por si, aqueles problemas relacionados à indeterminação de fronteiras entre regras do condomínio edilício e da edificação com incidência de direito de laje, especialmente quanto às despesas de manutenção dessas partes comuns.

1.4. O direito de preferência na alienação da laje

Eis a redação do art. 1.510-D do CCB/02:

Art. 1.510-D. Em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas, terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros, os titulares da construção-base e da laje, nessa ordem, que serão cientificados por escrito para que se manifestem no prazo de trinta dias, salvo se o contrato dispuser de modo diverso.

§ 1º. O titular da construção-base ou da laje a quem não se der conhecimento da alienação poderá, mediante depósito do respectivo preço, haver para si a parte alienada a terceiros, se o requerer no prazo decadencial de cento e oitenta dias, contado da data de alienação.

§ 2º. Se houver mais de uma laje, terá preferência, sucessivamente, o titular das lajes ascendentes e o titular das lajes descendentes, assegurada a prioridade para a laje mais próxima à unidade sobreposta a ser alienada.

O preceito estabelece, para a edificação que conte com direito de laje – um ou mais – o conhecido direito de preferência em caso de alienação, que em outras situações já incide. Existe o direito, já se há reconhecido, para estimular a unidade dos poderes jurídico-reais sobre a edificação, que se concentrariam nas mãos dos titulares ali já existentes5.

O caput do art. 1.510-D estabelece uma ordem preferencial, com o titular da construção-base ocupando a primeira posição.

Parece haver, também aqui, uma contradição interna no dispositivo. O §2º determina que, em havendo mais de uma laje na edificação, seja dado privilégio ao titular da laje mais próxima à unidade que se vai alienar. Dentro dessa ordem, ainda, dá-se preferência ao titular da laje ascendente.

O problema é que, como se disse, o caput do artigo coloca em primeiro lugar na ordem preferencial o titular da construção-base.

Fica, pois, muito difícil saber como é a ordem preferencial em caso de múltiplas lajes. O ideal é que a preferência seja dada, realmente, ao titular da laje mais próxima àquela que se aliena.

De toda sorte, o que se pode afirmar é a má técnica na redação desse artigo.

1.5. A situação do direito de laje em face da ruína da construção-base

A MP 759/2016 não trouxe, quanto ao direito de laje, o regramento da situação de ruína da construção-base e do consequente perecimento do imóvel sobre o qual incide o direito de laje (ou, se for o caso, dos vários direitos sobre as sucessivas lajes). A lei 13.465/2017 corrigiu essa omissão com a introdução do art. 1.510-E no CCB/02:

Art. 1.510-E. A ruína da construção-base implica extinção do direito real de laje, salvo:

I - se este tiver sido instituído sobre o subsolo;

II - se a construção-base não for reconstruída no prazo de cinco anos.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não afasta o direito a eventual reparação civil contra o culpado pela ruína.

Veja-se, contudo, o problema: a ruína da construção-base implica extinção do direito real de laje, exceto: I - se esse direito incidir sobre unidade no subsolo; II – "se a construção-base não for reconstruída no prazo de cinco anos".

A sentença completa formada pelo caput e pelo inciso II demonstra um provável erro de redação legislativa. Formou-se uma incômoda dupla negativa, que, a interpretar-se literalmente, significa que se a construção-base for erguida novamente em até cinco anos, não haverá sobrevivência do direito de laje. A contrario sensu, se o imóvel-base for reconstruído, por exemplo, dez anos depois, então o direito de laje incide!

É ilógico que seja esse o regramento. Mas é assim que se mostra, hoje, a redação desse importante preceito. Essa questão será desenvolvida em coluna posterior.

1.6. Aspectos registrais

A garantia de que o direito real de laje implica atribuição de matrícula para a unidade autônoma tornou necessária a modificação da lei 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). Isso ocorre especialmente devido ao fato de o Registrador atuar sob o princípio da estrita legalidade, de forma a somente poder levar ao registro – em sentido amplo – os fatos jurídicos que a lei autoriza.

Alterou-se, com a lei 13.465/2017, a redação do art. 176 da LRP para nele incluir-se o §9º:

A instituição do direito real de laje ocorrerá por meio da abertura de uma matrícula própria no registro de imóveis e por meio da averbação desse fato na matrícula da construção-base e nas matrículas de lajes anteriores, com remissão recíproca.

A alusão desse dispositivo às averbações com remissões recíprocas constitui um mérito da lei em relação à MP 759/2016. Evidentemente, em uma edificação na qual, muito provavelmente, incidirão diversos direitos, e na qual habitarão diversas pessoas, é estritamente necessária uma ampla publicização das situações jurídicas, bem como a possibilidade de que, à consulta de cada uma das matrículas, seja viável conhecer a situação das demais unidades.

Os aspectos registrais envolvendo o direito de laje serão melhor trabalhados na próxima coluna.

1.7. Aspectos processuais

A lei 13.465/2017 ainda introduziu relevantes alterações no Código de Processo Civil de 2015. Era necessário, com efeito, fazer menção à intimação dos titulares das unidades em caso de penhora contra outro na mesma edificação.

Veja-se a redação atual do art. 799 CPC/2015:

Art. 799. Incumbe ainda ao exequente:

(...);

X - requerer a intimação do titular da construção-base, bem como, se for o caso, do titular de lajes anteriores, quando a penhora recair sobre o direito real de laje;

XI - requerer a intimação do titular das lajes, quando a penhora recair sobre a construção-base.

A tutela do interesse de terceiros, no entanto, não se exaure nesse dispositivo. Há outros que, com este, integram tal aparato protetivo. Daí a crítica cerrada de alguns autores a uma grave omissão legislativa nesse ponto: a falta da devida emenda dos arts. 804 e 889 do CPC/20156.

O art. 889 aponta diversos interessados a quem deve ser dada ciência da data do leilão, com pelo menos 5 dias de antecedência7, enquanto que o art. 8048 estabelece a sanção para o caso de não ser feita essa notificação, que é a ineficácia da alienação relativamente a esses interessados.

O problema, como dito, está na não inclusão do titular da laje nesses dispositivos, muito embora haja sido incluído no art. 799. É evidente que a interpretação leva à inserção desse titular no rol do art. 889 e do 804: deve, pois, ser notificado do leilão e, caso não o seja, ter-se-á por ineficaz o ato de alienação, em relação a ele9.

Essa omissão, de todo modo, indica uma enorme falta de cuidado por parte do legislador.

Aliás, pode-se extrair desse problema uma crítica mais geral. No Brasil parece existir uma dificuldade patológica na adequação das leis processuais às mudanças no direito material. Recorde-se o polêmico e falho Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/2015 - cuja falta de harmonia com o atual CPC – algo que, nesse caso, beira o escândalo público - estabeleceu uma situação aberrante, impediente de uma aplicação jurídica escorreita e, em última análise, prejudicial aos supostamente tutelados.

Conclusão

A lei 13.465/2017 corrige diversos pontos problemáticos do regramento do direito real de laje. Pesquisas aprofundadas são necessárias para auxiliar, primeiramente, o trabalho de qualificação jurídica desse direito, - cuja exata natureza é ainda duvidosa – e, depois, as diversas possibilidades que sua regulamentação parece abrir, muitas delas inéditas no ordenamento jurídico brasileiro. É o que se fará nas próximas colunas.

De toda sorte, o aprimoramento conceitual e de redação apresentado pela lei 13.465/2017 é inegável e merece aplauso, apesar dos pesares. Pesares, sim, pela existência de um sobejante – e caro - esforço de regularização fundiária que, no Brasil, não mostra grandes efeitos práticos. Lajes já existem há muito tempo. Comunidades que padecem com a proliferação de moradias irregulares e o fracasso das políticas públicas, idem.

O que se deve analisar são as respostas a esses fenômenos, especialmente quando constituem um deslocamento para o direito privado. Se não houver plena certeza de sua efetividade – isto é, de que essas respostas melhorarão de fato a vida das pessoas – então nem se deve tirá-las do papel. Também isso constitui uma responsabilidade legislativa que o Brasil, infelizmente, pouco conhece.

Sejam felizes. Até o próximo Registralhas!

__________

1 KÜMPEL, Vitor Frederico; BORGARELLI, Bruno de Ávila. Algumas reflexões sobre o direito real de laje – Parte 1. Migalhas - Registralhas, 12/9/2017. Acesso em 23/9/2017.

2 Essa observação foi feita com muito acerto por LOUREIRO, Francisco Eduardo. Direito de Superfície e Laje. Arisp Jus, ano II, n. 12, p. 6-11, abr. 2017. Acesso em: 04/9/2017.

3 STOLZE, Pablo; SALOMÃO VIANA, L. Direito Real de Laje – Finalmente, a Lei!. Jusbrasil.com. Acesso em: 4/9/2017.

4 Nesse sentido, Cf. OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Direito real de laje à luz da lei 13.465/2017: nova lei, nova hermenêutica. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Julho/2017 (Texto para Discussão 238). Acesso em: 4/7/2017.

5 Cf. STOLZE, Pablo; SALOMÃO VIANA, L. Direito Real de Laje – Finalmente, a Lei!. Jusbrasil.com. Acesso em: 4/9/2017.

6 Assim STOLZE, Pablo; SALOMÃO VIANA, L. Op. cit.

7 CPC/2015. "Art. 889. Serão cientificados da alienação judicial, com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência:

I - o executado, por meio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por carta registrada, mandado, edital ou outro meio idôneo;

II - o coproprietário de bem indivisível do qual tenha sido penhorada fração ideal;

III - o titular de usufruto, uso, habitação, enfiteuse, direito de superfície, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre bem gravado com tais direitos reais;

IV - o proprietário do terreno submetido ao regime de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre tais direitos reais;

V - o credor pignoratício, hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução;

VI - o promitente comprador, quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de compra e venda registrada;

VII - o promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada;

VIII - a União, o Estado e o Município, no caso de alienação de bem tombado.

Parágrafo único. Se o executado for revel e não tiver advogado constituído, não constando dos autos seu endereço atual ou, ainda, não sendo ele encontrado no endereço constante do processo, a intimação considerar-se-á feita por meio do próprio edital de leilão".

8 CPC/2015. "Art. 804. A alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese será ineficaz em relação ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético não intimado.

§ 1º A alienação de bem objeto de promessa de compra e venda ou de cessão registrada será ineficaz em relação ao promitente comprador ou ao cessionário não intimado.

§ 2º A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído direito de superfície, seja do solo, da plantação ou da construção, será ineficaz em relação ao concedente ou ao concessionário não intimado.

§ 3º A alienação de direito aquisitivo de bem objeto de promessa de venda, de promessa de cessão ou de alienação fiduciária será ineficaz em relação ao promitente vendedor, ao promitente cedente ou ao proprietário fiduciário não intimado.

§ 4º A alienação de imóvel sobre o qual tenha sido instituída enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso será ineficaz em relação ao enfiteuta ou ao concessionário não intimado.

§ 5º A alienação de direitos do enfiteuta, do concessionário de direito real de uso ou do concessionário de uso especial para fins de moradia será ineficaz em relação ao proprietário do respectivo imóvel não intimado.

§ 6º A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído usufruto, uso ou habitação será ineficaz em relação ao titular desses direitos reais não intimado".

9 "(...) o mesmo elenco de terceiros que devem ser intimados da ocorrência da penhora (CPC, art. 799), também deve ser cientificado a respeito da data designada para início do leilão (CPC, art. 889) e goza da proteção da norma segundo a qual, havendo alienação do bem sem que os mencionados atos de comunicação tenham sido praticados, a alienação será, quanto ao terceiro, ineficaz. É por isso que falhou o legislador: os acréscimos feitos no texto do art. 799 deveriam também ser realizados nos enunciados dos arts. 804 e 889. Não o foram, porém, o que é lamentável" (STOLZE, Pablo; SALOMÃO VIANA, L. op. cit.).

Vitor Frederico Kümpel

Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.