Regulação e poder de polícia no setor de gás

Floriano de Azevedo Marques Neto* 

No presente estudo procurarei abordar questões relativas à intervenção, por meio da regulação do Estado, nas atividades econômicas, envolvidas no setor do gás. Tratarei, ainda, da distribuição de competências regulatórias no setor e a profundidade e intensidade da regulação sobre diferentes atividades econômicas ou diferentes segmentos de uma mesma atividade. O principal esforço deste trabalho reside em tentar identificar, a partir do texto constitucional, os níveis diversos da regulação estatal e os instrumentos que a eles podem corresponder.

Nesse sentido, o setor de gás coloca-se como um campo especialmente instigante para desenvolvimento da análise. Primeiro, porque se trata de um setor cuja cadeia produtiva sujeita-se a duas ordens distintas de incidência regulatória (como serviço público de titularidade estadual e como atividade econômica submetida a forte regulação por parte da União). Segundo, porque trata-se de um setor em que devem atuar instâncias federativas distintas. Daí por que se põe particularmente complexo divisar competências, instrumentos e regimes regulatórios do setor, particularmente no último elo da cadeia (a entrega ao consumidor final). Parece ser fascinante nossa empreitada.  

I. ALGUMAS NOTAS SOBRE A REGULAÇÃO ESTATAL DA ECONOMIA

I.I. A NECESSÁRIA REGULAÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS

I.1. Ao contrário do que predicam as teorias liberais, a economia não prescinde de alguma regulação estatal. Em um país com tamanhas carências e desigualdades (regionais, sociais e econômicas), tal incidência regulatória não pode cingir-se ao simples asseguramento das condições internas ao setor (coibição de condutas anti-competitivas), mas deve ter também um forte traço de direcionamento e coordenação para fins de interesse coletivo, próximos a uma regulação social¹.

I.1.1. Em alguma medida, sempre se há de  ter intervenção estatal no domínio econômico². A regulação faz-se necessária não apenas para coibir condutas que contrariem a própria lógica capitalista, mas, especialmente, para assegurar que a ordem econômica atinja aos objetivos arrolados no artigo 170 da Constituição.

I.2. Se a necessidade de regulação estatal sobre as atividades econômicas lato sensu parece ser cada vez mais isenta de contestação, a profundidade e a intensidade de tal regulação continuam a causar polêmica e dissenso não só entre os pensadores do direito, mas igualmente entre economistas e políticos.

I.2.1. Forçoso é reconhecer que, diante de diferentes graus de interesse público³ envolvido em cada uma das atividades econômicas, haverá diferentes regimes de intervenção estatal, em intensidades igualmente díspares. A consagração dos princípios a que a ordem econômica está submetida é o principal motivo pelo qual a Constituição Federal prevê regimes distintos para a prestação de atividades econômicas (lato sensu), contemplando incidências regulatórias diferenciadas conforme a natureza da atividade regulada.

I.2.2. Deveras. Como adiante se explicitará, as atividades consideradas serviços públicos (prestadas indiretamente pelo Estado por meio de concessões e permissões à iniciativa privada) sujeitam-se a forte intervenção do Estado. Já sobre as atividades econômicas stricto sensu em geral, independentes de autorização ou licença estatal, incide mais fraca intervenção do Estado. Elas submetem-se ao princípio da livre iniciativa, com interferência estatal justificada apenas para garantir as condições saudáveis de mercado e da concorrência, inclusive mediante a aplicação da legislação de proteção da concorrência.

I.2.3. Entre essas duas espécies de atividades econômicas (lato sensu), há atividades também prestadas pela iniciativa privada, mas que se sujeitam a algum nível mais forte de regulação estatal em função da utilidade pública envolvida ou do interesse social que a atividade encerra. Dentre estas, estão atividades econômicas sujeitas ao poder de polícia econômico a fim de evitar sua interferência deletéria sobre a atividades consideradas serviços públicos (o que ocorre em setores submetidos a regimes de assimetria regulatória), ou então atividades que, malgrado não se caracterizarem como serviços públicos, revestem-se de essencialidade, sendo consideradas atividades econômicas de interesse geral⁴.

I.2.4. Em ambos os casos poder-se-á ter, entre o regime de liberdade plena e o regime de titularidade estatal (próprio aos serviços públicos), uma intervenção intermediária do Estado, caracterizada eventualmente por alguma restrição de acesso, como a necessidade de autorização (em sentido amplo) do Estado para exploração da atividade. Tal restrição poderá se dar pela imposição de condicionantes ou por meio de autorização (em sentido estrito) ou licença.

I.2.5. É fato, de qualquer forma, que a regulação estatal estende-se para além das atividades econômicas que, por sua relevância pública, são reservadas ao Estado ou por ele enquadradas como serviços públicos. Há que se verificar, assim, como se dá a regulação do Estado no que concerne a tais atividades.

I.II. O ESTADO REGULADOR

A. A REDUÇÃO DA INTERVENÇÃO ESTATAL DIRETA E SUAS CONSEQUÊNCIAS SOBRE A REGULAÇÃO ESTATAL

I.3. Equivoca-se quem identifica hoje entre nós um processo de desregulação ou de redução da atividade regulatória estatal. Com a legitimidade de quem soube superar seu próprio paradigma, CANOTILHO deixa assentado, na última edição de seu célebre tratado de Direito Constitucional, que “a liberalização e a privatização dos serviços econômicos de interesse geral não significa, de resto, despedida do Estado e a inexistência de regras públicas”, pois o Estado social assume hoje a forma moderna de Estado Regulador de serviços públicos essenciais⁵. É fato que o papel do Estado hoje, em face de utilidades públicas ou de serviços de interesse geral, é muito mais o de exercer uma atuação de regulação do que o de se incumbir diretamente do fornecimento de bens ou da prestação de serviços, por mais essenciais que eles sejam à coletividade⁶.

I.3.1. Vivemos, na verdade, um processo de fortalecimento da regulação estatal, marcado pela ampliação dos campos sujeitos à forte regulação, porém em um contexto de mudança dos paradigmas regulatórios. Entender estes processos demanda, antes de mais nada, alinhar uma concepção do que seja regulação estatal.

I.4. Nos limites do presente trabalho, posso registrar que meu entendimento de que o conceito de regulação estatal é amplo e compreensivo das diversas modalidades de intervenção estatal em face do domínio econômico⁷. Tenho comigo, neste sentido, por regulação a atividade estatal mediante a qual o Estado condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a atividade econômica, de modo a preservar a sua existência, assegurar o seu equilíbrio interno ou atingir objetivos públicos determinados como a proteção de hiposuficiências ou a consagração de políticas públicas. Neste sentido, entendo que o gênero regulação econômica (regulação estatal contraposta à auto-regulação interna aos operadores econômicos – v.g. auto-regulação) compreende vários instrumentos e atividades com lastro no texto constitucional, como fiscalizar, planejar, coordenar, orientar, coibir condutas nocivas, regulamentar e fomentar atividades econômicas.

I.4.1. Inobstante o arcabouço de instrumentos regulatórios ter, desde há muito, esta amplitude, durante muito tempo a regulação estatal se manifestava ou pela atividade normativa (regulamentação de uma série de atividades econômicas) ou pela intervenção direta no domínio econômico (com a assunção pelo Estado, diretamente ou por ente seu, da exploração de atividade econômica, em regime público ou não, sem ou – preferentemente – com a assunção monopolística). Ou seja: ou o Estado assumia a produção de bens e serviços diretamente, interditando a exploração destas atividades aos particulares, ou se limitava a regrar, normatizar, a atividade destes particulares em determinado setor da ordem econômica.  
 

I.4.2. De uns dez anos para cá, por força dos processos de reorganização do papel do Estado (premido pela crise de suas fontes de financiamento e pela incapacidade de interromper os processos de abertura econômica em grande medida impulsionados pelo avanço da tecnologia), verifica-se entre nós uma forte redução da intervenção estatal direta no domínio econômico.

I.4.3. Processos de outorga da exploração de serviços e utilidades públicas à iniciativa privada, venda de empresas estatais, supressão de monopólios ou de exclusividade na exploração de atividades econômicas, extinção do regime público de exploração de algumas atividades são processos de redução ou mesmo de erradicação do envolvimento direto do Estado na ordem econômica. Este processo, sobremodo amplo e difundido em vários países, não significa, porém, automática erradicação da regulação estatal.

I.4.4. Com efeito. De maneira geral, paralelamente, aumenta a intervenção estatal sobre o domínio econômico não só nos setores em que o Estado se retira da exploração direta de atividade econômica, como também sobre outros setores em que a atuação regulatória estatal era tíbia. Como assevera Vital MOREIRA, “a privatização e a liberalização dos sectores económicos reservados ao Estado foram em muitos casos acompanhadas de uma forte regulação pública das correspondentes actividades. O fenômeno é observável sobretudo no caso de sectores de prestação de serviços públicos (public utilities), mas não só."⁸

I.4.5. É assim que verificamos, entre nós, o engrandecimento e a reestruturação da regulação estatal sobre setores como a saúde suplementar, vigilância sanitária, uso e exploração de recursos hídricos, transportes, entre outros. Esse processo ocorrido, também no âmbito internacional, dá margem a autores, como Sabino CASSESE, afirmarem que “o fato do governo central se liberar de uma parte da sua atividade reforça aquelas atividades que remanescem” tornando necessário um “governo central capaz de decisões igualmente radicais"⁹.

I.5. Portanto, a retirada do Estado da execução efetiva de algumas atividades e o trespasse de sua exploração a particulares (mediante o recurso a parcerias, abertura à competição ou a outorga de concessões e permissões), antes de implicar um esfacelamento da esfera pública desta área de atividade, importa na necessidade de ampliação e fortalecimento da atuação pública sobre a ordem econômica¹⁰.

B. FINALIDADES E CALIBRAGEM DA REGULAÇÃO ESTATAL

I.6. São várias as finalidades que justificam a atividade regulatória estatal sobre o domínio econômico. Ela pode voltar-se a impedir comportamentos que neguem a lógica capitalista (como ocorre no controle dos atos anticoncorrenciais). Pode destinar-se a proteger interesses de parcelas hiposuficientes da população (como na intervenção protetiva do consumidor). Pode, ainda, existir para assegurar que uma dada atividade seja oferecida a toda gente, nos casos em que, em regime de livre mercado, não lograria garantir tal universalidade.

I.6.1. Em tal sentido, afirmo que, necessariamente, há de existir uma razão de interesse público a justificar a regulação estatal sobre o domínio econômico mas, em existindo, várias são as formas pelas quais tal incidência regulatória poderá se dar¹¹.

I.7. De uma maneira geral, a intervenção regulatória estatal sobre a economia se presta à consagração de finalidades de ordem pública. Só assim se pode justificar alguma restrição à regra constitucional de liberdade de iniciativa econômica. Tais finalidades (em última instância tradutoras de interesses públicos a serem perseguidos) poderão se revelar de maneira reativa ou proativa. Na primeira hipótese, tem a regulação o papel de coibir ou restringir condutas que, consumadas, violariam pautas de interesse geral. Na segunda, cuida-se de implementar objetivos constantes de políticas públicas gerais (monetárias, de emprego, de política industrial) ou setoriais (como metas de universalização em serviços essenciais, modicidade tarifária, etc).

I.8. Muita vez a regulação estatal incidirá sobre um setor, combinando vários instrumentos e vários níveis de incidência regulatória. No setor de energia elétrica, por exemplo, convive com: i) uma forte regulação atinente às atividades consideradas serviço público essencial (com forte restrição de acesso, regime derrogatório de propriedade de bens - bens reversíveis e compartilhamento compulsório -, limitação à livre precificação, etc.); ii) um regime mais tênue de condicionamento para atividades situadas fora do núcleo de serviço essencial (como, por exemplo, a geração de energia decorrente do aproveitamento de pequenos potenciais hidrelétricos, no regime de autoprodução de energia ou na livre comercialização desta).

I.8.1. Neste setor, coexistem instrumentos de regulação por restrição de acesso (outorga necessária de concessões, permissões e autorizações para geração, transmissão ou distribuição); regulação mediante controle de estruturas (previsão de obrigatoriedade de separação estrutural entre as empresas que exploram mais de uma etapa da cadeia); condicionamentos à utilização de bens públicos (o potencial hidrelétrico); poder de polícia econômica (na vinculação da exploração de energia termoeléctrica à obtenção de autorização da ANEEL e sua conseqüente fiscalização); condicionamentos ao uso da propriedade privada (com o compartilhamento obrigatório das redes de transmissão e distribuição, conjugado com critérios de remuneração); ou ainda instrumentos de regulação tarifária (mediante a fixação de tarifas para o consumidor final ou mediante arbitragem de apropriação destes valores pelas diferentes  etapas do processo).  
 

I.8.2. Ainda caminhando no exemplo do setor de energia elétrica, é de se ver que ora o aparato regulatório incide sobre atividades essenciais (voltando-se para assegurar a continuidade e universalização dos serviços de maior relevo para a coletividade), ora busca assegurar uma maior competição (quando regula infra-estruturas, obriga o compartilhamento e exige a segregação estrutural ou contábil por serviços), ora, ainda, exerce uma regulação subsidiária voltada a assegurar que os operadores, não submetidos à forte regulação típica de serviços públicos, não atuem de modo a comprometer a existência destes, como mais adiante exporei.

I.9. A regulação estatal sobre as relações econômicas pode recair sobre vários aspectos. Pode incidir sobre a atividade em si, sobre os bens essenciais à sua prestação ou sobre os comportamentos e estruturas existentes.

I.9.1. Há atividades que, por suas características ou essencialidade, justificam uma regulação setorial específica. É o que ocorre com a prestação de serviços públicos (como os transportes de passageiros ou alguns serviços postais) ou atividades essenciais (como o setor financeiro ou de medicamentos). Nesses casos, a finalidade da regulação específica está em assegurar a existência e o benefício da fruição daquela atividade a toda população (ou a parte relevante dessa), ou em controlar os riscos inerentes à exploração de tal atividade (o risco sistêmico no setor financeiro ou o risco à saúde pública no setor de fármacos).

I.9.2. Doutra feita, quando a finalidade da regulação recai sobre o bem, temos que a justificativa da atividade regulatória estará em assegurar a racionalidade e economicidade da exploração do bem por ser ele escasso ou estratégico, ou ainda por seu manejo trazer riscos para a coletividade. É o que ocorre, por exemplo, com a regulação exercida pela Agência Nacional de Águas (pois que os recursos hídricos constituem bem escasso, essencial e estratégico) ou com a regulação incidente sobre o manejo de minerais nucleares (cf. artigo 177, V) da Constituição Federal.

I.9.3. Pareando com as incidências de regulação setorial (pelo bem ou pela atividade dotados de essencialidade ou cuja disponibilidade seja de interesse geral), há ainda a sujeição da atividade à regulação geral da ordem econômica. Nestes casos, a finalidade justificadora é a existência, em todos os setores da economia, de interesses difusos, que devem ser tutelados pelo Estado. Aí estaremos diante de valores jurídicos gerais como a proteção de hiposuficiências, da concorrência, do patrimônio arquitetônico, arqueológico ou cultural, ou do meio ambiente. Nesses casos, a regulação incidirá sobre as relações econômicas como um todo: seja entre o agente econômico e quem adquire seus bens ou serviços (regulação protetiva do consumidor); seja entre os distintos agentes econômicos (antitruste); seja ainda entre o agente econômico e o seu entorno (a sociedade como um todo ou o meio ambiente).

I.10. O que se deve ter em vista, ao analisar a atividade do Estado como interventor na ordem econômica é a finalidade dessa intervenção. Nunca se há de olvidar que, sendo a regra constitucional a liberdade de iniciativa, qualquer intervenção há se ser justificada em vista da busca de finalidades públicas.

I.10.1. Muita vez, para se atingir plenamente os objetivos da regulação estatal, faz-se necessário espraiar as competências regulatórias para atividades adjacentes à atividade regulada ou estendê-las próximas da cadeia produtiva em que estão inseridas. É o que ocorre, por exemplo, no setor telecomunicações, onde o legislador (artigo 19, incisos XII, XIII e XIV, da LGT) entendeu que, para bem exercer as funções de órgão regulador do setor (atividade considerada de interesse geral, ensejando regulação setorial), a Anatel deveria exercer o controle e certificação de produtos ou equipamentos, o que caracteriza, para a indústria destes componentes, uma típica atividade de regulação subsidiária.

I.10.2. Conforme a finalidade da regulação, e sobretudo conforme a intensidade do interesse público envolvido, a regulação estatal adquire um grau de profundidade distinto, proporcional aos fundamentos da intervenção^12. Os princípios e mecanismos são igualmente calibrados e diferenciados de forma a melhor assegurar a consecução de tais finalidades. Em poucas palavras, a regulação estatal é heterogênea e deve prover a adequada calibragem entre a liberdade essencial da atividade econômica e o nível de interesse público que esta encerra.

C. A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

I.11. Questão relevante para o tema aqui tratado (a regulação no setor de gás) refere-se à regulação específica que incide sobre serviços públicos. Dito já foi que uma das maneiras do Estado regular intensamente uma atividade econômica (em sentido amplo) é transformá-la, por lei ou por disposição constitucional, em um serviço público.

Em assim fazendo, advêm  três conseqüências: i) o Estado assume a obrigação de oferecer a atividade considerada serviço público de forma permanente (continuidade) e a toda gente (acessibilidade, generalidade e universalização); ii) estabelece-se uma restrição à possibilidade de acesso dos particulares à exploração da atividade, pois que ela será prestada por ente estatal ou delegada a particulares por ato específico de outorga; iii) a exploração da atividade, considerada então serviço público, só poderá se dar em regime derrogatório das relações privadas (regime de direito público)¹³. Mais que tudo, ao dar a uma atividade a condição de serviço público, o ordenamento está conferindo a essa atividade um regime protetivo especial, diferençado em relação ao geral das atividades econômicas.

I.11.1. Trata-se, portanto, de regulação intensa que só vai se justificar se a atividade possuir relevância e essencialidade que o justifique¹⁴. Em outras palavras, o regime de serviço público (regime de direito público, então) somente pode recair sobre atividade que tenha, num dado momento histórico, relevância tal que justifique excepcionar a regra de liberdade inerente às relações econômicas (balizadas pelo direito privado, onde a liberdade é a regra), reservando-a à titularidade estatal.

I.11.2. A regulação estatal no âmbito dos serviços públicos, portanto, se efetiva pela aplicação do próprio regime de direito público. Exige-se a outorga de concessão ou permissão para o particular poder explorar tal atividade; prevê-se regime tarifário de cobrança; demanda-se continuidade e qualidade (atualidade, generalidade, impessoalidade, etc.) na prestação do serviço; prevê-se a reversibilidade dos bens (e limita-se à propriedade de tais bens, pois que é condicionada à disposição, fruição e gozo dos mesmos). Enfim, os instrumentos próprios do regime jurídico de sua prestação já ensejam a regulação dos serviços públicos. Ao fazer recair sobre eles um regime especial de prestação, o Estado regula os contornos deste específico setor da economia.

I.11.3. Portanto, a opção legislativa ou constitucional de considerar uma dada atividade econômica serviço público não é inconseqüente. Ela implica na incidência de um regime a um só tempo de proteção da atividade e de obrigação do poder público. Proteção, pois não se pode cogitar que um serviço público deixe de ser oferecido a toda gente. Oneração ao poder público, pois incumbirá a este, em última instância, assegurar a continuidade e acessibilidade da oferta, conforme o caso intervindo, retomando ou oferecendo condições para a perenidade da prestação (mediante mecanismos de equilíbrio contratual, subsídio tarifário, regime de privilégio ou exclusividade, limitação da competição, acesso restrito à rede de suporte à prestação, etc.)¹⁵.

I.12. Até no interior de um mesmo setor ou atividade econômica pode-se verificar a superposição de regulações de intensidade e natureza diferenciadas. Não é incomum que, em atividades consideradas essenciais, convivam ordens distintas de incidência regulatória. Isso mesmo antes de termos a introdução, em setores recém privatizados, da noção de assimetria regulatória.¹⁶

I.13. Se a regulação sobre serviços públicos há de necessariamente ser forte e intensiva, para as demais atividades econômicas (em sentido amplo) - às quais não seja, em Lei ou na Constituição, reservado o regime de serviço público - haverá a possibilidade de incidência de alguma regulação estatal. Esta, porém, haverá de ser muito menos intensa, somente se justificando para impedir que a exploração dessa atividade afete interesses gerais da coletividade. Aqui estaremos diante das funções de fomento ou de ordenação da economia. Não será por esse caráter mais tênue, mais residual, que tal regulação estatal poderá ser manejada sem que tenha por razão o atendimento dos princípios fundantes da ordem econômica constitucional.

I.13.1. Alexandre Santos de ARAGÃO, autor de alguns dos melhores textos recentes sobre direito administrativo econômico, bem se apercebe disso ao afirmar que “a regulação estatal da economia deve refletir a necessária convivência de princípios constitucionais que, ora se somam, ora entram em conflito. (...) Note-se que, com base nestes princípios constitucionais, já foi diversas vezes afirmada pelo Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da regulação estatal de atividades econômicas privadas."¹⁷

I.13.2. O autor, com muita percuciência, indica três elementos que, a seu ver, compõem o núcleo do princípio da proporcionalidade a balizar a atividade de regulação estatal da economia. Segundo obtempera, tal regulação: i) deve ser apropriada à realização dos objetivos sociais perseguidos (adequação entre meios e fins); ii) deve corresponder à menor restrição possível, buscando-se sempre, dentro dos instrumentos disponíveis, aqueles que impliquem na menor imposição (elemento de necessidade, segundo o autor); e iii) deve ser equilibradamente compatível com o benefício visado para a sociedade, em face da finalidade pública almejada¹⁸.

D. REGULAÇÃO SETORIAL

I.14. Mais recentemente, no bojo do processo de reestruturação do Estado e da atividade estatal em face da ordem econômica, introduziu-se um novo conceito de regulação estatal. A intervenção regulatória não é mais estritamente definida por sua incidência estrita sobre uma atividade (considerada ou não serviço público), mas a partir do estabelecimento de setores da economia a serem regulados por autoridades específicas. Em vez de se centrar a regulação sobre a atividade em si, concebe-se uma área setorial  de regulação que deverá ser preenchida por autoridades setoriais criadas especificamente para este fim. Estas autoridades assumem competência para manejar, com vistas a atingir os objetivos definidos nas políticas públicas para o setor, diversos instrumentos regulatórios, calibrando-os.

I.14.1. A regulação por atividade passa a dar lugar, entre nós, à regulação setorial. Em grande medida, pela transferência da intervenção estatal direta para a indireta, emerge a necessidade de modelar, do ponto de vista regulatório, as relações travadas pelos particulares dentro de um dado segmento da economia. Afinal, ao deixar de reservar para si a exploração de uma atividade, nasce para o Estado a necessidade de coordenar e condicionar as diversas relações econômicas a serem estabelecidas em cada cadeia produtiva ou em cada camada setorial da produção econômica.¹⁹

I.14.2. A regulação voltada a um setor, e não mais a uma atividade, atende a duas pautas. A primeira, já referida, refere-se aos processos de retirada do Estado da exploração direta de atividade econômica e da introdução da competição em atividades antes monopolizadas ou reservadas à exploração estatal. A outra pauta tem relação direta com o princípio da proporcionalidade aplicada à regulação estatal, conforme referido no item anterior. É que, consagrando o princípio constitucional da liberdade de iniciativa, a intervenção regulatória estatal tem privilegiado a menor intervenção no domínio econômico.

I.15. Assim, em vez de titularizar plenamente todas as atividades econômicas de um dado setor (impondo monopólios ou estabelecendo sobre todas as prestações o regime de serviço público, o que limitaria a atuação da iniciativa privada neste ramo da economia), a regulação mais contemporânea tem recaído sobre um determinado setor, aplicando nele uma combinação de instrumentos de forte regulação com instrumentos de regulação subsidiária. Estes últimos são estabelecidos na exata medida do necessário para: i) garantir a preservação do núcleo sujeito à regulação mais forte e intensa; e ii) atingir estritamente as finalidades públicas justificadoras da regulação menos intensa (dentre as quais pode residir, inclusive, a introdução gradual da competição).

I.15.1. Surge, então, um contexto de regulação subsidiária (ou, se quisermos, de aplicação do princípio da subsidiariedade à atividade regulatória). Nestes quadrantes, por exemplo, em vez de considerar todas as atividades do setor de telecomunicações como titularizadas exclusivamente pela União e só exploráveis em regime público (diretamente ou por meio de concessão ou permissão), permite-se que convivam  atividades sujeitas ao regime de intensa regulação e outras submetidas apenas à regulação necessária. No setor de telecomunicações, aliás, os princípios da proporcionalidade e subsidiariedade na regulação ganharam status normativo.²⁰

I.15.2. Paralelamente (mas de forma intimamente ligada) à consagração do princípio da subsidiariedade, afirma-se também a assimetria regulatória. Ela se manifesta com a introdução da competição em atividades fortemente reguladas, de modo a ensejar a competição entre operadores sujeitos a graus de incidência regulatória distintos. Traduz-se, portanto, em mecanismo apto a introduzir a competição entre prestadores de uma mesma atividade econômica, sujeitos a ônus regulatórios desiguais, justamente para compensar bônus também desuniformes (mormente pela posição de dominância no mercado do ex-monopolista, a quem, obviamente, corresponderá a sujeição à regulação intensa).²¹

I.16. Pois bem, estas longas notas são essenciais para se analisar os contornos e limites da intervenção estatal em face de uma dada atividade econômica ou, como é mais adequado à moderna regulação, a um dado setor da economia. A partir delas é que podemos analisar especificamente a regulação no setor selecionado para a análise vertente.

II. AS COMPETÊNCIAS REGULATÓRIAS NO SETOR DE GÁS

II.1. A regulação do setor de gás talvez seja a mais intrincada e complexa dentre os setores que passaram por recente reestruturação no país. Em termos de complexidade só encontra paralelo no setor do saneamento, onde também convivem problemas ditados pela articulação de competências federativas, zonas de sombra entre entes distintos de regulação setorial e questões relacionadas à articulação entre regulação sobre o uso de bem escasso e regulação sobre atividade essencial.

II.2. De fato. A regulação do setor de gás envolve pelo menos quatro complicadores significativos.

II.2.1. De um lado, trata-se de atividade que se insere dentro da cadeia produtiva do setor de energia, cadeia sobre a qual incidem outras regulações setoriais como, no upstream, a atinente ao setor de petróleo e, no downstream, ao setor de energia elétrica (por força da utilização de gás na geração de energia por termoeléctricas) a outras indústrias em que o gás se coloca como insumo básico.

II.2.2. Doutro lado, há a dificuldade de bem divisar, sob o ponto de vista regulatório, as diferentes etapas do processo até a entrega do gás combustível ao consumidor final (domiciliar, comercial ou industrial). É fato que ao destinatário final preocupa exclusivamente a utilidade buscada. Porém, para que o bem (gás combustível) lhe seja entregue, são necessárias várias etapas do processo industrial. Se é razoavelmente simples diferenciar o que seja produção de gás do seu transporte (em sentido lato), bem mais complexo se mostra distinguir o que é transporte do que é distribuição.

Critérios de natureza técnica (como o fator de tensão no caso do setor de energia), não se mostram muito adequados para uma delimitação precisa no caso do gás.

II.2.3. Além disso, as atividades econômicas que compõem o setor – cujas fronteiras são de difícil determinação – recebem tratamento constitucional bastante distinto e são submetidas a diferentes aparatos regulatórios. Como adiante veremos, as atividades de produção (prospecção) e de transporte “por meio de conduto” (no caso, gasodutos), ainda que sujeitas a intensa regulação, são tratadas como atividades econômicas em sentido estrito (cf. artigo 177 da CF), exploradas fora do regime de direito público. Já os serviços considerados locais (v.g., a entrega do gás canalizado ao destinatário final), são enquadrados pelo texto da Constituição Federal como um serviço público (cf. artigo 25, § 2º da CF).

II.2.4. E daí advém a quarta dificuldade regulatória. Na cadeia do gás canalizado convivem incidências regulatórias de dois entes federativos distintos.

Na extração (pesquisa e lavra) ou importação, bem como no transporte por conduto, cabe à União o papel de regulador (artigo 177, § 2º, III, da CF). Já sobre o serviço de entrega local do gás, quando canalizado, recai a competência regulatória estadual, porquanto inerente ao regime de serviço público estabelecido pela Carta.

A. CONTORNO DAS COMPETÊNCIAS EM RELAÇÃO À DISTRIBUIÇÃO LOCAL DE GÁS CANALIZADO

II.3. A distribuição local de gás canalizado foi reconhecida como serviço público de competência dos Estados membros pela Constituição de 1988. Em sua redação original, o artigo 25, § 2º, estabelecia que:

“§ 2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão à empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado.   ”

II.3.1. Após a Emenda Constitucional nº 5 (15.08.95), o texto ficou alterado para permitir o trespasse da exploração à iniciativa privada, vigorando hoje a seguinte redação:

“§ 2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para sua regulamentação.   ”

II.3.2. A construção constitucional não deixa dúvidas de que o constituinte, mesmo após a reforma, definiu os tais “serviços locais de gás canalizado” como um serviço público de titularidade (competência material) atribuída aos Estados. O regime de serviço público resta patente tanto pela locução atributiva de competência material (“cabe aos Estados explorar”) como pela referência ao regime de concessão para delegação desta exploração aos particulares, o que, nos termos do artigo 175 da CF, não deixa margens para dúvidas.

II.4. Menos indubitável, porém, é a nuclearização do que seja a atividade elevada à condição de serviço público de competência estadual. A locução original da Carta já não era muito feliz. Como visto, ela reservara aos Estados a incumbência de explorar “os serviços locais de gás canalizado”, mas fazendo referência à modalidade de “distribuição”. Com a EC nº 5, ao retirar-se a referência à exclusividade, excluiu-se também a referência à “distribuição”.

II.5. Coloca-se, então, a dificuldade de definir os contornos da atividade atribuída pela Constituição como incumbência dos Estados. Na identificação destes limites pode-se identificar dois métodos hermenêuticos: i) uma interpretação do que seja a locução “serviços locais de gás canalizado” e ii) uma interpretação sistemática da Constituição. E é possível ainda utilizar os dois critérios, de forma combinada.

II.5.1. No primeiro caso, refletindo sobre a locução constitucional, identificamos um núcleo substantivo de definição e dois elementos de limitação. No núcleo estaria o conceito de “serviços de gás”, seja lá o que isso queira dizer. São limitadores os adjetivos “locais” e “canalizado”. Não me parece fazer sentido qualquer outra interpretação do que sejam serviços de gás que não remeta à idéia de entrega, de venda ou disponibilização do produto (gás) ao seu usuário final. O conceito de serviço remete, necessariamente, à prestação de atividade destinada a oferecer uma utilidade a outrem. No tocante ao gás, a única utilidade plausível de ser dotada de conteúdo econômico é a sua disponibilização ao destinatário final (aquele que se utiliza do combustível gasoso para sua finalidade perspícua: gerar combustão) em condições de ser consumido.

II.5.2. O adjetivo “local” apenas reforça a noção de entrega final, traçando a diferença entre a atividade cometida aos Estados e a atividade de transporte de longa distância, mormente efetivada entre o pólo de extração e os centros ou núcleos consumidores. Quase sem querer, o constituinte introduziu a diferenciação – relevante quando se trata de monopólios naturais ou de public utilities - entre a rede local (dotada de capilaridade e prestante ao serviços de distribuição) e a rede de longo percurso (cuja característica é a radialidade e extensão, se prestando a fazer o transporte de longas distâncias²²). Esta última se caracterizaria pela ausência de condições técnicas pouco necessárias à entrega ao destinatário final (no caso do gás, tais condições corresponderiam às altas pressões, em que pese a insuficiência deste elemento como divisor de águas regulatório).

II.5.3. Já o adjetivo “canalizado” pretende oferecer uma outra ordem de restrições. Ao tempo da constituinte, o setor se caracterizava pela convivência entre o gás entregue pelas concessionárias estaduais (canalizado) e o GLP entregue aos domicílios, engarrafado em botijões (atividade explorada por empresas privadas e em regime de mercado). Assim, parece claro que o constituinte pretendeu evitar que a exclusividade de distribuição (prevista, lembremos, na redação original da Carta) fosse estendida para também abranger a entrega domiciliar do gás de botijão.

II.5.4. No entanto, ao fazer tal distinção, o constituinte incidiu no equívoco de definir marcos regulatórios não pela atividade oferecida (utilidade) e sim pelo meio (recurso tecnológico empregado na prestação). Daí por que entendo que a melhor forma de se interpretar a dicção “canalizado”, presente no § 2º do artigo 25 da CF, é no sentido de que ela está a se referir à rede das concessionárias locais de distribuição de gás. Tal rede, por constituir um bem público essencial - verdadeiro monopólio natural que suporta um serviço de interesse geral -, obteve do constituinte um tratamento regulatório especial, de modo a proteger a prestação do serviço em regime público.

II.6. Esse entendimento resta reforçado quando colocamos em campo a interpretação sistemática do texto constitucional, conjugando os dispositivos acima expostos com aqueles que tratam do monopólio da União sobre o setor de petróleo. Lá no artigo 177, inciso IV, vê-se que o constituinte recorreu novamente ao suporte (meio) para definir os lindes da competência regulatória.

Naquele dispositivo vemos demarcada a competência monopolista da União para o transporte de gás natural desde que efetivado “por meio de conduto”.²³ Parece-me claro, pois, que o constituinte quis opor a rede de gasodutos à rede de canalização capilarizada, implantada nas regiões mais adensadas, para distribuição do gás. Enquanto a rede de gasodutos é monopólio da União, a rede local de distribuição é de titularidade dos Estados.²⁴ Ou seja, de um lado – atividade monopolizada pela União – está o transporte (deslocamento do gás em logo percurso, do pólo produtor até o início da rede de distribuição) e, de outro, está a distribuição (entrega do gás captado junto à rede de transporte até o consumidor final).

II.7. Em sendo assim, entendo que o serviço público previsto no artigo 25 da Carta, mesmo após a EC nº 5, envolve a atividade de comercialização e distribuição, ao consumidor final, pela rede local de canalização, de gases combustíveis.²⁵

II.7.1. Para além de simplesmente atribuir aos Estados a obrigação de prover o serviço à população, a Constituição lhes conferiu igualmente uma competência regulatória, subjacente à titularidade de um serviço público, consistente na atribuição de organizar e regular “os serviços locais de gás canalizado”. Os Estados detêm, portanto, competências próprias para exercer suas prerrogativas sobre o setor, naquilo que for estritamente suficiente para assegurar a existência do serviço público de ranço constitucional.

II.7.2. É fato. Ao contrário do texto original da Constituição de 1988, o texto estabelecido pela EC nº 5 deferiu aos Estados competências materiais atinentes a todos os “serviços locais de gás canalizado” e não apenas à distribuição deste. Pode-se entender a alteração na medida em que, ao admitir a abertura do setor à exploração pela iniciativa privada (ainda que em regime público, v.g., concessão), apercebeu-se o constituinte da necessidade de fazer emergir uma competência regulatória dos Estados para fiscalizar, monitorar e coordenar a prestação dos serviços concedidos, de modo a ver atingidos as metas e objetivo, alvitrados para o setor (especialmente as metas de expansão, universalização e continuidade), próprios a todo serviço público²⁶.

II.7.3. Ao deixar consignada a competência material dos Estados para explorar os serviços locais de gás canalizado, o constituinte reformador (EC nº 5) definiu um campo de incidência regulatória estadual, um território sobre o qual dar-se-ia a regulação dos Estados membros. Tal território tem por epicentro (núcleo) a prestação do serviço de distribuição, mas espraia-se para a tutela de atividades, de âmbito local, adjacentes a tal serviço, mas que se relacionem com a utilidade pública objeto do serviço.

II.8. Foi, aliás, nesse quadrante que o constituinte estadual absorveu a competência divisada no texto da Carta federal. Ao se referir ao serviço público de gás canalizado, o parágrafo único do artigo 122 da Constituição Paulista, já após a Emenda Constitucional que o adaptou à mudança na Constituição Federal, deixa claro que dentro da competência estadual está incluído o “fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte, de forma que sejam atendidas as necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial, automotivo e outros"²⁷. Ou seja: no exercício de sua competência constituinte (e não se pode negar-lhe competência para definir os contornos dos serviços públicos que se lhe foram atribuídos), o Estado de São Paulo explicitou que na expressão “serviços locais de gás canalizado” estão compreendidas todas as atividades correlacionadas com o fornecimento direto a partir do gasoduto de transporte.

II.8.1. Restou, portanto, reiterada, no âmbito do Estado bandeirante, que a competência regulatória estadual compreenderá toda a parcela da cadeia de gás posterior à atividade de transporte (é dizer, a partir da movimentação de longo percurso do gás por meio dos gasodutos). A distribuição (fornecimento) ao consumidor final, de qualquer natureza, ficou definida na Constituição estadual como passível da regulação estadual.

II.8.2. É importante ressaltar que nem a Constituição federal, nem a Constituição paulista atêm-se à espécie de gás a ser fornecida para definir competências materiais ou regulatórias nos serviços locais. Fazem referência preferencial à atividade (distribuição, fornecimento) caracterizadora do serviço público. Nada mais correto. Como vimos no tópico anterior, para que a incidência do regime de serviço público sobre uma dada atividade se justifique, essa atividade deve revestir-se de uma relevância e de um interesse público aptos a justificar tal regime.

II.8.3. Coloca-se não apenas incorreto, como desbordante dos lindes constitucionais, pretender que aspectos técnicos (pressão, estado físico, tipo de duto) transformem-se em crivos para apartação radical das competências federais e estaduais no setor de gás. É nos quadrantes definidos pelas constituições federal e estadual que deve ser analisada a legislação infraconstitucional. Já se registre, desde logo, o reconhecimento da difícil tarefa do legislador, pois, como afirmei acima, o setor de gás reúne complexidades e imbricações que lhe fazem bastante peculiar.

B. A SOBREPOSIÇÃO DE COMPETÊNCIAS REGULATÓRIAS SOBRE AS ATIVIDADES DE DISTRIBUIÇÃO DO GÁS

II.9. Documento chave para definir competências neste setor é a Lei Federal nº 9.478/97, que definiu os contornos da política energética nacional, dando concretude normativa à reforma iniciada com a EC nº 5. Para fins do que ora nos interessa, cumpre verificar como foram definidas as atividades de distribuição.
 

II.9.1. O artigo 6º, inciso XX, da Lei define a distribuição como “a atividade de comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandes consumidoras de combustíveis, lubrificantes, asfalto e gás liqüefeito envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis e regulamentos aplicáveis.” Já no inciso XXII do mesmo artigo vemos definida a distribuição do gás canalizado como sendo “os serviços locais de comercialização de gás canalizado, junto aos usuários finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do § 2º do artigo 25 da Constituição Federal”.

II.9.2. Na referida Lei, o legislador federal estabelece os contornos das competências materiais e regulatórias para as atividades integrantes do monopólio da União (artigo 177 da CF). Mas vai além: ao tentar diferenciar a distribuição “tout court” da distribuição do gás canalizado, intenta restringir o conteúdo dos serviços locais de gás canalizado de competência dos Estados (cf. artigo 25, § 2º da CF).

II.9.3. Não vejo tal intento nem como bem sucedido, nem como juridicamente possível. A competência da União para, no exercício de suas competências legislativas, demarcar competências regulatórias e materiais onde a Constituição Federal não fez já seria discutível. Se é verdade que legislar sobre energia constitui competência exclusiva da União (artigo 22, IV, da CF), é menos certo que a definição do que seja distribuição de gás cuide estritamente de matéria relacionada à energia.²⁸  
 

II.9.4. Ainda que superada a discussão acerca de competências legislativas, parece-me bastante questionável sob o prisma constitucional o segundo objetivo da Lei nº 9.478/97. Ao criar duas definições para distribuição de gás (uma para o gás liqüefeito e outra para o gás canalizado), o legislador federal pretendeu estabelecer, em favor da União, uma reserva de competência (exclusividade regulatória) que não existe no texto constitucional. De fato, se formos ao artigo 177 da Constituição, veremos que são atividades monopolizadas pela União a pesquisa e lavra de gás natural (inciso I), bem como o transporte deste por meio de conduto (inciso IV). Não há nenhuma referência às atividades de comercialização, fornecimento ou distribuição de gás dentre as atividades sujeitas, nos termos do artigo 177, § 2º, III, às competências regulatórias da União.

II.9.5. Daí por que, se o legislador federal quis definir o que é distribuição de gás, fazendo-o a partir do núcleo de atividade de comercialização (lançando mão dos critérios de volume comercializado – atacado e varejo – e de características técnicas - envasado ou canalizado, liqüefeito ou gasoso), exorbitou em suas competências. Afinal, a atividade compreendida constitucionalmente no monopólio da União, no tocante ao deslocamento de gás (independente do seu estado físico ou da técnica de condução envolvida), é a atividade de transporte e não de distribuição²⁹. A própria lei federal em comento, ainda que com imperfeições técnicas, exclui tal atividade do âmbito federal ao traçar a distinção conceitual entre transporte (artigo 6º, VII) e distribuição (artigo 6º, XX).

II.10. Parece claro, tanto à luz da redação original da Constituição quanto pelos próprios termos da Lei Federal nº 9.478/98, que transporte e distribuição não se confundem. Transporte remete à idéia de deslocamento de longo percurso, por conduto. A idéia de interesse geral, para não ser uma redundância, só pode ser entendida como tradutora da idéia de abrangência e generalidade, em contraponto com o interesse local. Distribuição, por seu turno, envolve a idéia do tramo final da cadeia, a entrega da utilidade ao seu consumidor final independente de ser ele grande ou pequeno consumidor. Obviamente, o conceito de distribuição implica em uma rede ramificada e capilarizada, composta por dutos ou entroncamentos de canos que chegam até os locais de consumo (residências, indústrias, comércio).

II.11. Segue daí que, ainda que não se cogitasse das questões de constitucionalidade, nem assim poderíamos dar como incontroversa a competência da ANP para regular, com exclusividade, a distribuição de gás no país. Se formos novamente à Lei Federal nº 9.478/97, veremos que, ao longo do seu texto, ela não faz referência à competência regulatória da ANP sobre a atividade de distribuição de gás natural. No texto encontraremos várias referências à regulação sobre transporte (cf. artigo 4º, IV; artigo 8º, incisos V, VI, VIII; artigo 56), mas nenhuma referência (além da já criticada definição presente no artigo 6º) à competência regulatória sobre a atividade de distribuição.

II.11.1. Poder-se-ia argumentar que o artigo 8º, inciso XV, combinado com o artigo 9º estaria a lhe atribuir estas competências. Porém, fazê-lo importaria em entender como sendo sinônimas as atividades de distribuição e de abastecimento. E assim não é. A atividade de distribuição envolve questões regulatórias mais complexas, pois nela não só está compreendida a comercialização, como a detenção de uma rede (com atributos de conservação e ampliação desta), questões de segurança, meio ambiente, etc. Trata-se, eminentemente, de preocupação local com o fornecimento de serviço. Já o abastecimento invoca a idéia de garantir a oferta e disponibilidade da utilidade à população, em âmbito nacional. Trata-se de garantir a continuidade do serviço, por meio de políticas macroeconômicas, de importação e exportação do gás, de fixação de preços, etc. A regulação do abastecimento é típica regulação de mercados (regulação econômica em sentido estrito), enquanto a regulação sobre a distribuição de uma utilidade pública envolve regulação concorrencial (por força do monopólio de redes) e social (por envolver, direta ou indiretamente, um serviço público, com metas e objetivos de interesse social).

II.11.2. De fato, não se pode confundir competência para regular o abastecimento de combustíveis com competência para exercer a regulação sobre uma atividade econômica específica. Somente se entendermos como distintas estas duas ordens de regulação é que podemos aceitar como constitucional a Lei Federal nº 9.847/99. Afinal, ao inserir genericamente a atividade de distribuição e comercialização de gás natural dentro do “abastecimento nacional de combustíveis” (artigo 1º, § 1º) e atribuir à ANP a competência para fiscalização destas atividades, estaria a Lei nº 9.847/99 incidindo em competência constitucional reservada aos Estados.

II.11.3. Na verdade, essa inconstitucionalidade só é elidida se entendermos que essa competência fiscalizatória restringe-se somente aos aspectos relacionados à economia popular e ao consumidor, como aliás parecem predicar as sanções previstas no seu artigo 3º. Estender a competência da ANP para envolver a fiscalização sobre as atividades de distribuição de gás de competência dos Estados e a gestão das respectivas redes seria, repita-se, incidir em inconstitucionalidade, pois tais atividades não vêm previstas no artigo 177 da CF e violariam a competência estadual preconizada no artigo 25, § 2º da mesma Constituição da República.

II.11.4. Tanto nos parece correto este entendimento que as próprias Leis Federais nºs 9.478/97 e 9.847/99, sabiamente, fazem referência à necessidade de formatação de convênios com os outros entes da federação para ensejar o exercício dessa competência. A esse tema voltarei mais adiante.

II.12. Tenho comigo, portanto, que inexiste uma competência exclusiva da ANP para exercer a regulação sobre os serviços de distribuição de gás natural, independente das modalidades de acondicionamento que se lhe é dado (canalizado ou envasado) ou do seu estado físico (gasoso ou liqüefeito). Há sim uma sobreposição de competências neste segmento, tema também ao qual peço vênia para retomar logo adiante.

II.13. Tendo a Constituição Federal atribuído aos Estados a competência material para exercer a regulação sobre o segmento de gás em caráter local, dando-lhe a titularidade sobre o serviço público de gás canalizado no Estado de São Paulo, cuidou o legislador ordinário de constituir um órgão que enfeixasse, entre outras, as competências regulatórias sobre o setor de gás. Fê-lo por meio da Lei Complementar nº 833/97, que criou a Comissão de Serviços Públicos de Energia – CSPE.

A ela foram atribuídas as competências para “regular, controlar e fiscalizar” (artigo 2º) a qualidade do fornecimento dos serviços públicos de energia³⁰ (inciso I); os preços, tarifas e demais condições de atendimento dos usuários destes serviços de energia (inciso II); coibir a discriminação no uso e acesso à energia (§ 1º, 1). De resto, a Lei previu a possibilidade da CSPE celebrar convênios com órgãos de outros entes da federação (artigo 2º, § 2º).

II.13.1. Mais que isso, a Lei complementar atribuiu à Comissão a competência para “regular, controlar e fiscalizar a geração, transmissão, transporte e distribuição de energia naquilo que lhe couber originalmente ou por delegação” (artigo 3º, II); para “impedir práticas abusivas contra os interesses dos usuários de energia” (artigo 3º, XI), bem como para “dirimir conflitos de interesses, relativos ao objeto das concessões, permissões e autorizações ...” (artigo 3º, XII).

II.13.2. Vê-se, portanto, que o legislador paulista definiu uma margem de competência ampla para o regulador estadual (CSPE) regular, no âmbito estadual paulista, os serviços e atividades de energia. Óbvio deve estar que compete a essa autarquia regular os serviços públicos de gás canalizado titularizados pelo Estado. Mas, ciente da dificuldade de segregar atividades concorrentes ou complementares na cadeia produtiva, o legislador paulista atribuiu-lhe um plexo abrangente de competências sobre todo o setor de energia, em qualquer matriz, sobre serviço público ou no exercício de poder de polícia econômica, em setores de competência material originariamente estadual ou mediante delegação.

II.14. Ainda no âmbito estadual paulista, em 10.03.99, o Governador do Estado editou o Decreto nº 43.889/99, por meio do qual aprovava o Regulamento de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos de Distribuição de Gás Canalizado no Estado de São Paulo. Nesse regulamento verifica-se uma clara opção do Estado de, no exercício de sua competência material assegurada pela Constituição, estruturar os marcos regulatórios do setor de gás de forma não restritiva, indo, pois, em sentido contrário do que intentara a União por meio da Lei Federal nº 9.478/97.

II.14.1. Daí por que, no âmbito, por exemplo, do Estado de São Paulo, a distribuição é definida como “a movimentação de gás através de um sistema de distribuição” (artigo 2º, VII); gás é concebido como “o energético fornecido por uma concessionária a usuários, na forma canalizada, através de sistema de distribuição adequado, devidamente autorizado pela CSPE”; ou ainda sistema de distribuição delimitado como o “conjunto de tubulações, instalações de demais componentes, que interligam os pontos de recepção e entrega, indispensáveis à prestação do serviço de gás canalizado” (artigo 2º, XV). Além disso, vemos definida a atividade de armazenamento como sendo “a atividade de receber, manter em depósito e entregar gás canalizado, desde que seja mantido em instalações fixas distintas dos dutos e, quando couber, a liquefação de regaseificação do gás”.

II.15. Além de definições regulatórias mais amplas e abrangentes que aquelas constantes da legislação federal, vamos encontrar no regulamento aprovado pelo Decreto estadual regras extremamente relevantes para o equacionamento da questão objeto de minha análise. Em primeiro lugar, no artigo 15, § 2º, há expressa referência à possibilidade da ser expedida autorização para as atividades de armazenamento de gás canalizado. E no artigo 16 (talvez o principal dispositivo para deslinde da questão) encontra-se estabelecida clara competência regulatória do regulador estadual para, de forma subsidiária ao núcleo do serviço público de distribuição de gás canalizado, exercer suas competências sobre atividades ancilares a tal núcleo. É o teor do dito dispositivo:

“Artigo 16. As atividades de produção, armazenamento e comercialização de gás canalizado, correlatas aos serviços de distribuição de gás canalizado objeto da concessão, referidas neste Regulamento, requererão para seu exercício a prévia autorização ou registro pela CSPE, nos termos da regulamentação que for editada, respeitando a legislação pertinente.”

II.15.1. O regulamento deixou claro caber ao órgão regulador estadual, ao lado da competência específica de regular o núcleo do serviço público de distribuição de gás, também competência para regular, subsidiariamente, as atividades correlatas ao serviço. E isso por uma razão bastante objetiva. De nada serviria a competência constitucional dos Estados para organizar a prestação de um serviço público de sua titularidade se não tivesse, paralelamente, poderes para controlar as atividades com esse serviço relacionadas, de modo a impedir que a exploração destas viesse a prejudicar ou mesmo inviabilizar a prestação daquele.

II.15.2. Nem se diga que as competências previstas no artigo 16 do Decreto nº 43.889/99 seriam inconstitucionais por inovar nas competências regulatórias estaduais ou por atribuir poderes próprios de polícia administrativa. Tais argumentos sucumbem na medida em que – já pude asseverar no tópico anterior – subjaz à competência material para exploração de um serviço público que o poder público dele titular tenha também atribuições próprias de poder de polícia econômica para assegurar o regime especial de exploração daquela atividade³¹. Como nos ensina Caio TÁCITO, em se tratando de serviços públicos prestados em regime de exclusividade, cabe ao poder público manejar suas competências para assegurar a reserva de titularidade da atividade específica³².

II.16. Por fim, no exercício de suas competências (definidas pela Lei Complementar nº 833/97) e em observância do disposto no artigo 122, parágrafo único, da Constituição Estadual (após a ECE nº 8), o regulador estadual paulista editou a Portaria nº 160 (de 20.12.01) que estabeleceu as condições gerais de fornecimento de gás canalizado no Estado. Nesse documento vemos mais uma legítima manifestação da perspectiva compreensiva da competência regulatória estadual sobre a atividade de disponibilização do gás para o usuário final.

II.16.1. No artigo 8º da Portaria encontramos regra segundo a qual a distribuição de gás no Estado está compreendida dentro do regime dos serviços locais de gás canalizado e compreende toda a etapa da cadeia desde o ponto de recepção (local onde ocorre a transferência de titularidade do gás para a concessionária, portanto o ponto de engate com a rede de suporte da concessão) até o ponto em que se inicia ou a “rede” do usuário³³ ou o início da rede de outra concessionária³⁴. Temos, então, que, para a CSPE, a distribuição de gás no Estado é – deve ser – compreendida dentro dos serviços de gás canalizado, o que, em última instância, coloca todas as atividades tendentes à entrega ou fornecimento de gás aos usuários finais, dentro do território paulista, sob a sua égide regulatória.

II.17. Diante de tal quadro, impende voltar à Portaria ANP nº 118, por meio da qual a Agência federal pretendeu regulamentar as atividades de gás natural liqüefeito (GNL) a granel e de construção, ampliação e operação de centrais de distribuição do GNL. Há duas formas de se enfrentar tal norma.

II.17.1. Uma primeira, parte do pressuposto de que, ao editar a sobredita Portaria, a ANP foi de encontro com as competências dos Estados, deles subtraindo a atribuição de regular a atividade de distribuição de gás. Se assim fosse entendida a regulamentação da ANP, então estaríamos em face de norma inconstitucional. Vista sob esse ângulo, a norma infligiria indiretamente o artigo 25, § 2º, da Constituição Federal. Isso porque, como vimos acima, este dispositivo não traçou distinção do gás em virtude de seu estado físico.

Além disso, se a Constituição delimitou competências com base no meio de transporte desse energético até o usuário final (o gás canalizado), não há por que se entender de forma restritiva essa canalização. No processo de distribuição do GNL há, inegavelmente, uma atividade de condução do gás do duto de transportes até as unidades de liquefação. Daí, se imaginássemos que a canalização é o fator de definição de competências entre União (ANP) e Estados (no caso CSPE), teríamos que considerar que, por haver condução por dutos integrantes de rede de interesse não geral (ou seja, rede que não se caracteriza como rede de transporte), o processo de distribuição do GNL também envolveria serviço local de gás.

II.17.1.1. De outra feita, mesmo reconhecendo a competência genérica da União para editar leis sobre o tema energia (artigo 22, IV da CF), não se admite que se maneje esta competência para, mediante norma infraconstitucional (Lei Federal), esvaziar competência material atribuída pela CF aos Estados para titularizar a atividade de distribuição, em âmbito local, de gás. Recordemos, uma vez mais, que o monopólio da União previsto no artigo 177 da CF não compreende a distribuição de gás (em qualquer estado físico ou por qualquer meio), mas tão somente o transporte por meio de duto. E recipiente criogênico pode ser tudo, menos conduto.

II.17.2. A segunda forma de absorver a Portaria ANP nº 118/00 assume-a como indo ao encontro da regulamentação editada pelo regulador estadual. Neste sentido, ao editar a norma regulamentar, a Agência federal não teria por alvitre suprimir ou retirar competências regulatórias dos entes estaduais, mas apenas editar uma regulamentação supletiva, apta a conviver com as competências regulatórias estaduais. Respalda este entendimento o disposto no artigo 18 da Portaria ANP, que determina que “as autorizações concedidas nos termos desta Portaria (para exploração das atividades de distribuição do GNL) não eximem a pessoa jurídica de obter as demais autorizações e licenças de competência de outros órgãos federais, estaduais e municipais”.

II.17.2.1. Neste sentido temos que a própria norma editada da ANP admite a existência de um regime de sobreposição de competências regulatórias sobre as atividades de distribuição do gás, mediante processo de liquefação.

II.18. Inclino-me mais para a segunda linha de entendimento. E em torno dela firmo minha convicção de que incidem sobre as atividades de distribuição de GNL duas ordens de competências regulatórias supletivas, ainda que existam na ordem jurídica fortes indicadores de que a regulamentação do setor de petróleo, no âmbito da União, vez por outra invadiu competências regulatórias dos Estados no tocante à distribuição de gás.

Estas duas ordens regulatórias são: i) a competência da União, exercida pela ANP, decorrente tanto da Lei Federal nº 9.478/97 (que atribui àquela agência federal as competências regulatórias sobre as “atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo”) quanto da Lei Federal nº 9.847/99 (que lhe incumbe as competências de fiscalização sobre o abastecimento nacional de combustíveis); e ii) a competência regulatória estadual, exercida em São Paulo pela CSPE, decorrente da titularização constitucional do serviço público local de gás canalizado, o que envolve o plexo de atividades de comercialização, fornecimento e transporte local de gás aos consumidores finais (nos termos da Constituição estadual, quaisquer que sejam eles -- domiciliares, industriais, comerciais, automotivo ou outros).

III. CONCLUSÃO

III.1. É chegada a hora de concluir este trabalho. Passo então a resumir as conclusões a que cheguei, remetendo sua fundamentação aos argumentos acima expendidos.

III.2. Explicitei que a regulação estatal sobre atividades econômicas é imprescindível, mas que essa não se dá de maneira homogênea. Uma vez que o fundamento de tal intervenção estatal só encontra respaldo no interesse público, a intensidade e a profundidade da regulação serão proporcionais ao grau de interesse público envolvido em determinada atividade econômica. Compete ao constituinte ou ao legislador identificar tais finalidades públicas e fixar o regime de intervenção estatal correspondente, conforme o princípio de proporcionalidade e necessidade acima delineado.

III.2.1. Tentei demonstrar ainda que, com a recente redução da atuação direta do Estado no domínio econômico, a intervenção indireta do Estado, por meio da regulação, só veio a se intensificar, com raras exceções. Tal mudança no papel do Estado trouxe igualmente alterações na natureza da regulação. De uma regulação por atividade passou-se a uma regulação setorial, marcada pela delimitação de espaços regulatórios segmentados atribuídos a autoridades específicas. É o caso, notadamente, do gás.

III.2.1.1. Em decorrência, à distinção tradicional entre serviços públicos e atividades econômicas (em sentido estrito), adicionam-se novas nuances de regulação e mecanismos inovadores para fazê-la. Mesmo no interior de um mesmo setor ou atividade econômica pode-se verificar a superposição de regulações de intensidade e natureza diferenciada ? Se a regulação sobre serviços públicos é forte e intensiva, para as demais atividades econômicas (em sentido amplo), às quais não seja, em Lei ou na Constituição, reservado o regime de serviço público, haverá a possibilidade de incidência de alguma regulação estatal. Esta, porém, muito menos intensa.

III.2.2. Vimos, igualmente, que a distribuição das competências regulatórias do setor de gás é intrincada e complexa. Em primeiro lugar, existe certa imprecisão quanto às fronteiras entre as diferentes etapas envolvidas na atividade, da produção do gás até a sua entrega ao consumidor final. Notadamente, a distinção entre transporte e distribuição é de difícil determinação. Tal fato é de extrema relevância, vez que o tratamento regulatório destinado a cada uma dessas etapas é extremamente distinto. As atividades de produção e de transporte “por meio de conduto” são concebidas como atividades econômicas em sentido estrito (cf. artigo 177 da CF) e atribuídas, com exclusividade, à União.

Diversamente, os serviços considerados locais são enquadrados como um serviço público de titularidade dos Estados da Federação. Cabe a cada uma dessas esferas regular a prestação do serviço em seu âmbito de competência. Porém, não se pode descurar, no quadro jurídico – regulatório, que a regulação sobre serviço público reveste-se de maior densidade que a regulação sobre atividade econômica (mesmo em regime de monopólio), devendo aquela sobre esta prevalecer.

III.2.3. Concluí que, no que tange à distribuição de gás que não seja objeto de canalização (pois nestas a competência regulatória é exclusivamente estadual), existe competência superposta da Agência setorial federal e da Comissão reguladora estadual para regular a matéria. A competência do regulador estadual deriva, no caso, da posição de “adjacência” da atividade econômica a ser explorada pela empresa interessada em relação ao serviço público de distribuição local de gás canalizado, que constitui o núcleo de sua competência regulatória.

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*Advogado do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, Advocacia

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