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ISSN 1983-392X

A lei 12.403 e a criação das medidas cautelares

Daniela Marinho Scabbia Cury e Rogério Cury

Os advogados ponderam que colocar a prisão preventiva como única cautelar aplicável pode indevidamente se antecipar o cumprimento de uma pena.

segunda-feira, 10 de outubro de 2011

Rogério Cury

Daniela Marinho Scabbia Cury

A lei 12.403 e a criação das medidas cautelares

Entrou em vigor no dia 4 de julho desse ano a lei 12.403 (clique aqui), que alterou o Código de Processo Penal (clique aqui). Referida mudança tratou de questões relativas à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.

Dentre as alterações de maior relevo, pode-se citar a criação de medidas cautelares, que relegaram a decretação da prisão preventiva apenas para os casos imprescindíveis, preenchidos os requisitos legais.

Tais medidas serão cabíveis em crimes punidos com pena privativa de liberdade (art. 283, §3º do CPP), independentemente da pena, observada a necessidade e adequação da medida ao caso em concreto.

Agora, com a reforma do CPP, passa-se a ter uma opção entre a liberdade e a prisão preventiva, que consiste na aplicação de medida diversa do cárcere, o que de fato em alguns casos apresenta-se mais razoável.

São nove as medidas cautelares substitutivas da preventiva, contudo, vale lembrar que a prisão domiciliar também é medida cautelar substitutiva da prisão preventiva, mas que não vem tratada no art. 319 do CPP, uma vez que possui requisitos próprios para a substituição (art. 318 do CPP).

Apresentados os comentários gerais sobre a matéria, passemos a analisar as medidas cautelares previstas nos nove incisos do art. 319 do CPP:

(i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

O comparecimento em questão poderá ser fixado a critério do magistrado, de acordo com o caso em concreto, pois determinadas situações certamente exigirão do Judiciário acompanhamento mais próximo do indivíduo que cumpre a medida cautelar.

Tal medida, aliás, não é novidade no âmbito penal, já sendo aplicada aos casos que comportavam a suspensão condicional do processo, figurando como uma das condições para a aceitação do citado benefício.

(ii) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

O dispositivo é genérico, pois trata de determinados lugares não especificando quais, o que poderia ou deveria ter sido feito, tendo em vista tratar-se de medida cautelar.

Assim sendo, caberá ao magistrado adequar a medida ao caso em concreto, como por exemplo, vedar o acesso do indiciado ou acusado a bares, shows, estádios etc, sempre se atentando ao fato de que a medida tem finalidade preventiva, pois visa evitar a prática de novas infrações.

Forçoso reconhecer que a fiscalização de tal medida certamente ficará a cargo das polícias, que receberão ofício do Poder Judiciário com as informações específicas sobre o caso e o acautelado.

(iii) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

Veja que o legislador trata da presente medida para fatos determinados, relacionados ao caso "sub judice" (a lei dispõe sobre "circunstâncias relacionados ao fato"). Certamente tal medida será aplicada, por exemplo, em crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, crimes contra a honra, etc.

A lei Maria da Penha (lei 11.340/06 - clique aqui), ao tratar das medidas protetivas de urgência, em seu artigo 22, III, "a", já possibilitava ao magistrado fixar limite mínimo de distância entre a vítima de violência doméstica e seu agressor, instituto esse que era empregado analogicamente para outros casos não aparados pela lei em questão.

Logo, agiu bem o legislador ao prever essa medida no corpo do Código de Processo Penal, uma vez que sustentavam alguns que citada medida, por falta de previsão legal, somente era aplicável às hipóteses previstas na lei 11.343/06.

(iv) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

Tal medida será aplicada em substituição à prisão preventiva, quando haja a necessidade ou a conveniência para a investigação ou instrução criminal.

Veja que o indivíduo poderá ausentar-se do município onde reside, desde que não se ausente da comarca de seu domicílio. Tal fato vale ser lembrado, pois algumas comarcas são compostas de vários municípios.

(v) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

O recolhimento domiciliar deve seguir as seguintes observações:

- deve ocorrer no período noturno (a partir das 18h) e nos dias de folga (recolhimento em período integral);

- o acautelado deve possuir residência e trabalho fixos.

Entendemos, outrossim, que seria possível a aplicação de tal medida, em analogia, para os indivíduos que trabalham no período noturno e possuem residência fixa, para que não sejam prejudicados com a decretação da prisão preventiva. É lógico que a escolha pelo legislador do período noturno para o cumprimento da medida possui significância, tendo em vista tratar-se de horário mais propenso à prática de crimes.

Entretanto, a analogia deve ser possível para a aplicação da medida em período diurno, pois o próprio legislador reconhece que nos dias de folga, haverá o recolhimento domiciliar, o que inclui o período diurno.

Tal medida difere da prisão domiciliar, tendo em vista que essa (prisão domiciliar) é medida substitutiva da prisão preventiva, todavia, tem caráter mais severo que a medida de recolhimento domiciliar.

(vi) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

Vale frisar que a medida em questão trata da suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira - e não perda – que possui caráter definitivo, só sendo admitida após o trânsito em julgado de sentença judicial.

O legislador prevê a suspensão para as hipóteses em que haja justo receio da utilização da função pública ou atividade econômica ou financeira para a prática de infrações penais. Como justo receio, deve-se entender a probabilidade da utilização da função ou atividade para o cometimento de infrações penais, como pode ser o caso do funcionário público indiciado pela prática de peculato e que devido o cargo que ocupa, há fundadas razões de que continuaria delinquindo, ou mesmo o exemplo do diretor de uma instituição bancária que vinha praticando condutas que, a princípio, configuram crimes financeiros.

(vii) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal - clique aqui) e houver risco de reiteração;

Trata-se de medida de segurança cautelar (medida de segurança provisória), que está embasada em dois aspectos cumulativos:

- crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando a perícia atestar que o agente é imputável ou semi-imputável, ou seja, a medida só poderá ser aplicada após a realização de perícia, consoante expressa disposição legal.

Veja que em se tratando de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o agente demonstra maior periculosidade, motivo pelo qual caberia a internação cautelar;

- risco de reiteração quanto ao cometimento de crimes praticados com violência ou grave ameaça, uma vez que a lei admite a aplicação dessa medida cautelar somente a crimes dessa natureza.

Ademais, não falando em reiteração de infrações penais ou crimes, mas tão somente "reiteração", há que se reconhecer que o legislador limitou a reiteração aos crimes praticados com violência ou grave ameaça, o que se justifica tendo em vista a gravidade da medida.

(viii) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

Em verdade, não aquiescemos com o entendimento do legislador ao prever a fiança como medida cautelar, pois tal instituto (fiança) trata-se de verdadeiro benefício penal. Ora, como poderemos pensar em substituir uma prisão preventiva com requisitos próprios pelo pagamento de quantia em dinheiro?

De acordo com a reforma do CPP, a fiança será aplicada nos moldes das disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, § 4º CPP).

(ix) monitoração eletrônica.

A monitoração eletrônica, desde que devidamente aplicada pelo Estado, será uma das medidas cautelares mais eficazes. Criada no Brasil para aplicação aos indivíduos condenados, monitorados eletronicamente em casos de saída temporária e prisão domiciliar, o instituto é agora também adotado como medida cautelar substitutiva à prisão preventiva.

Por ora, enquanto inexistir norma tratando da forma de desenvolvimento da monitoração eletrônica cautelar, entendemos que devem ser aplicadas, no que for cabível, as disposições dos arts. 146-C e D da lei 7.210/84 (clique aqui).

Muito embora se reconheça que caberá ao Estado se aparelhar a fim de que essas medidas sejam efetivamente cumpridas, não há que se aceitar, como se fazia antes da reforma, que a prisão preventiva figure como única medida cautelar aplicável, exacerbada por vezes para o caso em concreto, sob pena de indevidamente se antecipar o cumprimento de uma pena, com a consequente afronta à Constituição Federal.

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*Rogério Cury é advogado e sócio dos escritórios Malheiros e Cury Advogados, em São Paulo/SP e Smaniotto, Cury, Castro & Barros Advogados Associados, em Brasília/DF. Daniela Marinho Scabbia Cury é sócia do escritório Malheiros e Cury Advogados, em São Paulo/SP

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