Segunda-feira, 20 de novembro de 2017

ISSN 1983-392X

Promotor não é polícia

Luiz Fernando Sá e Souza Pacheco e Sandra Gonçalves Pires

A exegese conjunta das normas constitucionais e infraconstitucionais revela que o exercício da missão investigativa - uma entre as várias armas do combate - é mesmo de exclusividade da Polícia. Não é a decisão do STF que nega ao Parquet o poder de promover investigações. A vedação é antes legal e constitucional.

terça-feira, 13 de maio de 2003

Promotor não é polícia

Luiz Fernando Sá e Souza Pacheco

Sandra Gonçalves Pires*

No último dia 06 de maio, a Colenda Segunda Turma do Egrégio Supremo Tribunal Federal proclamou, em votação unânime, que "o MP não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos, nem competência para produzir inquérito policial sob o argumento de que tenha possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos, e pode propor ação penal sem inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Mas os elementos suficientes não podem ser auto-produzidos pelo MP, instaurando ele inquérito policial" (RHC 81.326).

Não há nenhuma novidade na acertada decisão.

Não obstante, a Folha de São Paulo do último sábado, dia 10, registra que "representantes do Ministério Público Federal e dos Estados disseram que a recente decisão do STF que nega a eles o poder de promover investigações penais representa um duro golpe no combate à criminalidade."

A sociedade brasileira - perplexa e atemorizada diante do recrudescimento das ações criminosas - clama, com toda a razão, por firme combate à criminalidade.

Ocorre que a exegese conjunta das normas constitucionais e infraconstitucionais revela que o exercício da missão investigativa - uma entre as várias armas do combate - é mesmo de exclusividade da Polícia. Não é a decisão do STF que nega ao Parquet o poder de promover investigações. A vedação é antes legal e constitucional.

E os eventuais defeitos da nossa Polícia - que merecem extrema atenção, cuidado e investimento dos governos, na urgente tarefa de aprimoramento de eficiência - não podem ser corrigidos por desarrazoada usurpação de funções.

A prova produzida sem qualquer controle jurisdicional - consagrado nos inquéritos policiais, sempre vigiados pela Polícia Judiciária - é sempre maculada pela vício da ilegalidade, que a torna imprestável.

Nada mais razoável. Afinal, incumbindo a Presidência do inquérito ao Delegado de Polícia, e mantido o controle jurisdicional sobre o desenvolvimento das apurações, não existe confusão entre o papel de parte e de inquisidor.

O devido processo legal não pode prescindir de tal divisão de funções.

A previsão do controle jurisdicional na apuração de infrações penais veio estampada no artigo 144, § 4º, da Constituição Federal, quando estabeleceu que:

"A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(...)

§ 4º. Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares".

Também o artigo 4º, caput, do Código de Processo Penal, ao tratar do tema, reiterou que:

"Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria".

Da simples leitura desses artigos, vê-se claramente que cabe à polícia judiciária a função investigatória, através da realização de diligências prévias e da colheita de elementos probatórios. Apurados os fatos pela autoridade policial, serão as investigações policiais remetidas ao Ministério Público, titular da ação penal, para que promova, ou não, a persecução penal.

O ilustre professor JOSÉ CARLOS FRAGOSO, em recente artigo publicado na "Revista Brasileira de Ciências Criminais", traz de maneira bastante cristalina que:

"O ordenamento jurídico processual brasileiro está fincado na concepção de que as investigações preliminares, que constituem a fase preparatória da persecutio criminis, devem ser realizadas pelas autoridades policiais, ainda que sob o controle do Ministério Público" 1.

Inadmissível, em face do atual ordenamento constitucional, que o Ministério Público assuma as funções de Polícia Judiciária.

Efetivamente, o artigo 129 da Constituição Federal, ao elencar as funções institucionais do MP, em nenhum dos seus nove incisos e quatro parágrafos, atribui-lhe função investigativa.

Aliás, muito pelo contrário.

Ao tratar desta matéria, nossa Carta Magna explicita, nos incisos VII e VIII do referido artigo, que caberá ao Ministério Público apenas o controle externo da atividade policial, sendo-lhe permitida, a requisição de diligências ou de instauração de inquérito policial:

"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais".

Ora, de acordo com o preceito constitucional, ao Ministério Público, destinatário das investigações e titular da ação penal, é facultado apenas requerer à autoridade policial o cumprimento de diligências, assim como a instauração de procedimento policial. A Contituição Federal não autoriza qualquer outra atividade que ultrapasse essas funções.

Aliás, a própria Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), em seu artigo 26, acompanhou as diretrizes constitucionais anteriormente expostas e ratificou os seus limites de atuação:

"Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

(...)

IV – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los".

O exercício, por parte do Ministério Público, de função que, originalmente, não lhe compete, pode levar a graves conseqüências.

Em matéria intitulada "O Ministério Público e o inquérito policial", o saudoso professor e o "mais importante advogado criminal brasileiro, da segunda metade do século passado" ANTÔNIO EVARISTO DE MORAES FILHO2, clarifica a importância da separação de funções:

"O legislador brasileiro optou por aquele [sistema] que estabelece uma diferenciação de funções, incumbindo à polícia a realização do inquérito, ainda que admitida certa vigilância por parte do Ministério Público. Enquanto para este último ficou atribuída a função de promover a ação pública, em regra com assento nos elementos coligidos pela Polícia Judiciária"

E completa:

"(...) a faculade de o Ministério Público produzir, direta e pessoalmente, sem qualquer controle, as peças de informação que virão a servir, no futuro, de base para o oferecimento de denúncia, ou para o pedido de arquivamento, implicaria risco para o princípio da paridade de armas, e conferiria a este verdadeiro quarto poder um arbítrio incontrastável no exercício, que lhe é privativo, da função de promover a ação penal" 3.

O mesmo tema já foi tratado pelo renomado doutrinador italiano FRANCESCO CARRARA, que ensina:

"El oficial al que se llama Ministerio Público y representante de la ley, no debe tener otra atribución fuera de la de acusar. Si él se mezcla en la inquisición, si tiene potestad de hacer procesos o dirigirlos, o de influir de cualquier otra forma en los procesos escritos que después valdrán, más o menos, para hacer prueba en contra del acusado, no será nada más que un inquisidor. Y cuando se lo encadene al Poder Ejecutivo, resultará una mentira llamarlo representante de la ley: solo será un inquisidor representante del gobierno, y siempre pondrá sobre la voluntad de la ley la voluntad del gobierno"4.

O desrespeito à divisão de funções afronta diretamente a garantia constitucional do devido processo legal, maculando a idéia de que ninguém será privado de um direito sem que se cumpra o procedimento fixado em lei.

Nesta ordem de idéias, inclusive, já havia se posicionado o EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO:

"HABEAS CORPUS - Investigação criminal procedida por Promotor de Justiça. Invasão de atribuição da Polícia Judiciária. Denúncia ofertada pelo mesmo Promotor que exerceu função de Delegado de Polícia na investigação. Impedimento legal. Prova ilegítima para escorar a instauração da ação penal. Nulidade do processo ab initio. Inteligência dos artigos 144 § 4º, da CRFB e 258 c/c 252, II, do CPP.

(...)

O Ministério Público é o guardião da Ordem Jurídica, mas, separando a Constituição Federal as funções constitucionais e entregando, expressamente, as de investigação criminal e, em certas hipóteses, a outros órgãos à Polícia Judiciária, não tem o Parquet legitimidade para proceder a investigação preparatória da ação penal, já que a ele também se confere o poder de requerer o arquivamento da documentação dos fatos, situação que o tornaria ao mesmo tempo o autor e o juiz da demanda, em verdadeiro sistema inquisitório vedado pela Carta da República. Não fosse a ilicitude da investigação criminal desencadeada pelo Ministério Público, que invadiu atribuição conferida pela Constituição Federal à Polícia Judiciária, outra afronta à lei também impede que a ação penal instaurada contra o paciente tenha prosseguimento, eis que a denúncia não poderia ter sido ofertada pelo mesmo Promotor que atuou na investigação como Delegado de Polícia, inquirindo testemunhas na clandestinidade de seu gabinete. A lei processual exige do Promotor a mesma imparcialidade exigida dos magistrados, tanto que no art. 258 estatui: "Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o Juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes". Ora, conjugando o aludido dispositivo legal, com o artigo 252, II, do mesmo estatuto, nenhuma dúvida pode existir quanto a impossibilidade do Promotor oferecer a denúncia contra o paciente, eis que presidiu a coleta de depoimentos dos advogados delatores, exercendo a função de Delegado de Polícia, sem pelo menos ouvi-lo ou mandar apurar a veracidade da acusação, através de inquérito policial, deixando-se impulsionar por verdadeira histeria repressiva. Ordem concedida."

(3ª Câmara Criminal, HC nº 597/01-RJ, Relator Desembargador Valmir de Oliveira Silva; j. 15/05/2001; V.U., grifamos)

No mesmo sentido:

"Não se nega que ‘a razão do poder de polícia é o interesse social que a Administração tutela, em supremacia geral sobre todas as pessoas, bens e atividades, respeitados somente os mandamentos jurídicos constitucionais...’

Nem se quer tirar do Ministério Público o monopólio sobre a ação penal pública, com que o art. 129, I, da Constituição Federal acena.

Mas, da análise combinada dos artigos 127 e segts. e 144, § 4º, da Constituição Federal, bem como do art. 26 da Lei nº 8.625/93, tem-se a nítida impressão de que o Ministério Público está avançando além dos limites que a Constituição e a lei lhe impuseram.

E, se assim for - e parece a este Relator que está sendo - o princípio do devido processo legal sofre arranhão inconcebível."

(TJRJ, HC nº 615/96, Relator o E. Des. SILVIO TEIXEIRA, C. Primeira Câmara Criminal, j. 23.07.96)

Na sequência, o relator analisa em minúcias a legislação pertinente:

"O art. 127 da CF cuida do Ministério Público, sendo que do artigo 129, em nenhum de seus incisos e parágrafos, consta a função de investigação policial ou de polícia judiciária, que é exclusiva da Polícia Civil, como se vê do art. 144, § 4º;

‘Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares’.

Já a Lei nº 8.625/93 estabelece em seu artigo 26:

‘No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I - Instaurar inquéritos civis e outras medidas procedimentais pertinentes e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar a condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;

c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;

...

IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;’

Bom verificar o que diz o inciso VIII acima referido:

"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

...

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;"

Finalmente, a conclusão alcançada no corpo do v. julgado é imune a qualquer reparo:

"Vê-se - é o que parece - que as funções do Ministério Público, em termos de diligências investigatórias ou de inquérito policial, devem limitar-se à sua requisição, não podendo ele passar da condição de seu acompanhante.

A função de polícia judiciária não condiz com a titularidade da ação penal pública, que o MP bem e ciosamente resguarda.

O Ministério Público só pode, no seu âmbito, promover inspeções e diligências investigatórias, se destinadas à formação de inquéritos civis e outras medidas procedimentais pertinentes.

As diligências investigatórias, destinadas ao inquérito policial, refogem ao âmbito de atuação interna do Ministério Público, exatamente porque devem ficar afetas a quem tenha a titularidade de instaurar esse tipo de procedimento, isto é, a polícia civil.

Assim, não podia ser instaurado, ‘no âmbito ministerial, o procedimento investigatório previsto no art. 26, inc. I da Lei nº 8.625 de 12/02/93’ (fls. 104), porque não se destinava à instauração de inquérito civil, este, sim, de atribuição do Ministério Público.

É necessário que as funções fiquem bem delimitadas. Cada Poder, cada órgão ou membro do Poder com suas atribuições e competências bem definidas, sob pena de se descumprir a regra, também constitucional, do devido processo legal.

Quando se define, estabelecem-se limites. Não deve haver funções ou atribuições superpostas. Se as há, ou serão conflitantes (devido processo legal ferido), ou serão desnecessárias (economia processual desprezada, com desgaste da máquina estatal)."

Também é esse o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL daquele Estado:

"Habeas Corpus. Constitucional e processual penal. Representante do Parquet (CF, 144, § 1º, IV). Orientação do Pretório Excelso. O Ministério Público, como dominus litis, é o verdadeiro destinatário das investigações preparatórias da ação penal, cabendo a operacionalização das mesmas, de forma exclusiva, pela Polícia Judiciária (CF, art. 144, § 1º, IV); ‘Pode o Ministério Público, portanto, presentes as normas do inc. VIII do art. 129 da CF, requisitar as diligências investigatórias e requisitar a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. As diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial deverão ser requisitadas, obviamente, à autoridade policial’ (STF, RE 215.301-CE, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, Informativo-STF 145, DJ 28.05.1999, p. 1.303). Diante da falta de atribuição legal do Ministério Público Federal para promover diretamante atos investigatórios, há que ser reconhecida a ilegalidade das provas coligidas, sob pena de violação ao princípio do due process of law. Habeas corpus concedido".

(TRF da 2ª Região, 4ª Turma, HC 99.02.07263-RJ, Relator Des. Federal Benedito Gonçalves, j. 08.11.2000, DJ 15.03.2001, p. 163)

Restando demonstrada a abundância de julgados anteriores sobre o mesmo tema, vale, ainda, ressaltar antiga jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"Ministério Público e magistratura não podem estar comprometidos com o caso sub judice. Daí a possibilidade de argüição de impedimento, ou suspeição dos respectivos membros. Se um ou outro atua na coleta de prova que, por sua vez, mais tarde, será a base do recebimento da denúncia, ou do sustentáculo da sentença, ambos perdem a imparcialidade, no sentido jurídico do termo. (...) Além disso, é tradicional, não se confundem três agentes: investigador do fato (materialidade e autoria), órgão da imputação e agente do julgamento"

(RHC 4.769-PR, Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, v.u., 07.11.1995)

"A requisição de diligências investigatórias de que cuida o art. 129, VIII, CF deve dirigir-se à autoridade policial, não se compreendendo o poder de investigação do Ministério Público fora da excepcional previsão da ação civil pública (art. 129, III, CF). De outro modo, haveria uma Polícia Judiciária paralela, o que não combina com a regra do art. 129, VIII, CF. (...) Nada mais precisará ser acrescido ao pronunciamento transcrito, porquanto irrefutável a argumentação desenvolvida’

(RESP 76.171-AL, Relator Min. William Patterson, 6ª Turma, v.u., 13.02.1996)

A mesma questão, aliás, já tinha sido recentemente apreciada pelo mesmo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em decisão, coincidentemente, também proferida sob a relatoria do preclaro MINISTRO NELSON JOBIM:

"A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL TEM ORIENTAÇÃO EXPRESSA SOBRE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DO MP COM FINALIDADE INVESTIGATIVA. O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA PROMOVER INQUÉRITO ADMINISTRATIVO PARA APURAR CONDUTAS TIPIFICÁVEIS COMO CRIMES DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Nesse sentido, fui relator para o acórdão, nº 233.072.

Está na ementa:

'(...) O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência para produzir inquérito policial sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido.'

Também o RE 205.473, CARLOS VELLOSO.

No caso, não há dúvida de que o pedido de indiciamento do Senhor Deputado Federal José Dirceu, está assentado em Procedimento Administrativo com nítidas características de Inquérito Policial.

Tanto é assim, que o mesmo foi instaurado para desenvolver investigação de crimes contra a Administração e Patrimônio Público.

(...)

O MINISTÉRIO PÚBLICO se substituiu à Polícia Judiciária.

ESSA SUBSTITUIÇÃO É REPELIDA PELO STF.

Lê-se em VELLOSO (RE 205.473):

'(...) não compete ao Procurador da República, na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (CF, art. 144, §§ 1º e 4º).

A prova com a qual o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL quer desencadear um Inquérito Policial contra o SENHOR DEPUTADO JOSÉ DIRCEU não tem fundamento legal.

Sendo ela a única a embasar a pretensão persecutória, eventual Inquérito Policial e uma provável Ação Penal Originária dele decorrente, estariam contaminados por vício de origem na investigação inicial.

PRECEDENTES: HC 73.351, HC 74.113, HC 74.530 e HC 74.599, ILMAR GALVÃO; HC 72.588, MAURÍCIO CORRÊA."

(Inquérito nº 1.828-7, SP)

Tão patente a ilegalidade de investigação criminal por parte do Ministério Público que a própria Procuradoria Geral da República, em acórdão proferido pela Colenda 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, nos autos de procedimento administrativo, assim decidiu:

"A investigação criminal iniciada pelo Procurador da República (...) se constitui em prática – procedimento – alheio ao ordenamento jurídico vigente, eivado de inconstitucionalidade, visto que é atribuição exclusiva da Polícia Federal o exercício das funções de Polícia Judiciária da União – art. 144, § 1º, IV, da CF de 1988, e que ao Ministério Público somente é permitida a instauração de processos civis.

(...)

Dessa forma, as diligências investigatórias destinadas ao inquérito policial, futura ação penal, fogem à atuação do Ministério Público porque devem ficar jungidas a quem tenha titularidade para instaurar esse tipo de procedimento, sob pena de restar ferido o princípio do devido processo legal"

(voto vencedor da Dra. Subprocuradora-Geral da República Delza Curvello Rocha, DJU 02.09.1998)

Diante deste quadro, demonstrada a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos substitutivos de inquérito policial indevidamente instaurados e instruídos no âmbito exclusivo do Ministério Público, é de se lamentar não a escorreita e judiciosa decisão da Corte Suprema proferida na semana passada, mas sim a atitude de alguns poucos membros do glorioso Ministério Público que perderam tempo e dinheiro do contribuinte em investigações ilegais e, por isso mesmo, absolutamente nulas.

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1FRAGOSO, José Carlos. São Ilegais os "Procedimentos Investigatórios" Realizados pelo Ministério Público Federal, In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 37, jan-mar 2002, págs. 241/251.

2Thomaz Bastos, Márcio, "Antonio Evaristo de Moraes Filho, por seus amigos", Renovar, 2001, pág. 258

3MORAIS FILHO, Antonio Evaristo de. Ministério Público e o Inquérito Policial, In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 19, jul-set 1997, págs. 105/110.

4FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, 2 ed., 1997, pág. 583.

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* Sócios do escritório Ráo, Cavalcanti & Pacheco Advogados S/C

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