Sábado, 28 de maio de 2016

ISSN 1983-392X

Propaganda na Copa e o marketing de emboscada por associação

Eduardo Dietrich e Trigueiros

o titular de uma marca ou aquele que quiser divulgar seu produto ou serviço pode ficar deveras receoso de, ao usar o verde e amarelo, ou sua marca, em um produto, em um website, em um aplicativo de smartphone, ou em uma propaganda, por não saber quais os limites impostos pela lei.

terça-feira, 15 de abril de 2014

Dada a proximidade da copa do mundo de futebol muito tem se discutido acerca do que se pode ou não veicular como propaganda de produto ou serviço sem que se incorra em ilícito.

É que a "lei geral da Copa" (12.663/12) traz proteção especial a um conjunto de marcas da FIFA, que tiveram tramitação relâmpago no INPI e estão concedidas e em pleno vigor, oponíveis contra quem quer que faça uso das expressões protegidas.

Mais que o próprio trâmite acelerado, que não se coaduna com o tempo normal de concessão de uma marca pelo INPI, que é muito mais moroso, o que chama a atenção é que as marcas foram concedidas como de "alto renome", o que significa que gozam de proteção não apenas quando aplicadas a evento esportivo, mas em qualquer categoria de produtos ou serviços em todo o território nacional.

Vale dizer que as marcas concedidas pela Fifa o foram quase instantaneamente e em seu grau máximo de proteção, abrangendo todas as categorias de produtos e serviços.

Some-se a esse fato o de que a LGC conceitua o "marketing de emboscada" que é figura legal que traz as consequências potencialmente mais danosas ao anunciante e à qual se dedica esse artigo, de maneira muito abrangente.

É que, com a amplitude de proteção dada às marcas registradas pela FIFA no INPI e dado o texto da própria LGC a respeito do marketing de emboscada tem-se que o anunciante se depara com o seguinte dilema imposto pela lei:

"Marketing de Emboscada por Associação

Art. 32. Divulgar marcas, produtos ou serviços, com o fim de alcançar vantagem econômica ou publicitária, por meio de associação direta ou indireta com os Eventos ou Símbolos Oficiais, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, induzindo terceiros a acreditar que tais marcas, produtos ou serviços são aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, vincular o uso de Ingressos, convites ou qualquer espécie de autorização de acesso aos Eventos a ações de publicidade ou atividade comerciais, com o intuito de obter vantagem econômica."

Esse artigo de lei é reforçado pelas "Diretrizes FIFA", que é uma cartilha distribuída pela própria, que basicamente ilustra situações de "isso pode"/"isso não pode".

A cartilha é um bom indicativo de como a própria FIFA interpretará as situações potencialmente conflituosas.

É assim que o titular de uma marca ou aquele que quiser divulgar seu produto ou serviço pode ficar deveras receoso de, ao usar o verde e amarelo, ou sua marca, em um produto, em um website, em um aplicativo de smartphone, ou em uma propaganda, por não saber quais os limites impostos pela lei.

Críticas e agruras da lei postas às parte, porque já deveras debatidas com propriedade e profundidade, cabe sua leitura em busca de uma solução que pacifique interesses e entregue maior certeza jurídica ao anunciante.

A solução vem da leitura atenta do artigo de lei, que contém condicionante implícita, que é a chave da questão.

Propõe-se que o anunciante responda às seguintes questões:

- haverá divulgação de marcas e/ou produtos e serviços?

- o fim dessa divulgação é a obtenção de vantagem econômica direta ou indireta?

- haverá referência à Copa do Mundo de futebol?

Respondidas a essas perguntas, o resultado pode ser confrontado com o texto da lei, em especial ao que dispõe o artigo 32, na parte final.

O efeito condicionante para que se verifique a ilicitude do ato vem assim descrito: "induzindo terceiros a acreditar que tais marcas, produtos ou serviços são aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA".

Caso haja o risco de restar caracterizada a associação porque terceiros seriam induzidos a acreditar, então esses terceiros devem ser informados expressamente que tal associação não existe porque as marcas, produtos e serviços do anunciante não são "aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA".

Assim seria afastada a condicionante de tipicidade do ilícito previsto no artigo 32, através de um "Aviso Legal", para esclarecer que patrocinadores/anunciantes não têm relação de patrocínio com as partidas de futebol ou com o evento esportivo, seus patrocinadores e suas marcas registradas oficiais, respectivas entidades, federações e confederações.

A figura do "Aviso Legal", em seu sentido de menor rigor técnico conhecido como "Disclaimer", funcionaria como uma excludente de tipicidade, por expressamente informar ao público alvo do anunciante a não associação do objeto do anúncio com o evento e suas ramificações legais.

Veja-se como o "aviso" é conceituado no "Vocabulário Jurídico" de De Plácido e Silva: "Em acepção geral, é a palavra aplicada para significar toda e qualquer espécie de comunicação, declaração, informação ou conselho, prestados por uma pessoa a outrem. Tais avisos podem ser verbais, por escrito, em carta-missiva ou por comunicação inserta na imprensa, em quaisquer dos casos, sempre, neste sentido de levar a alguém, interessado em certo assunto, a comunicação, a declaração, a informação ou o conselho, sobre fato que lhe deva ser comunicado."

Normalmente esse "Aviso legal" é aposto na primeira página, ou frame, ou em evidência ao pé de uma fotografia ou gráfico de propaganda e visa comunicar.

Por meio dele o anunciante declara a negativa de intenção expressa de associar-se ao que a lei veda, comunicando esse fato ao público.

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* Eduardo Dietrich e Trigueiros é advogado do escritório Newton Silveira, Wilson Silveira e Associados – Advogados.

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