CARF e Receita Federal afastam a incidência do IR no momento do depósito em escrow account
A exigência do imposto de renda pelo fisco sobre os valores depositados em escrow account no momento do depósito é nitidamente ilegal, motivo pelo qual, na hipótese desta exigência, é cabível aos contribuintes interpor defesas administrativas e/ou propor medidas judiciais tendentes ao cancelamento desta irregular exigência fiscal.
segunda-feira, 19 de janeiro de 2015
Atualizado em 15 de janeiro de 2015 10:32
Praxe nas operações de aquisições societárias é a estipulação de cláusula contratual mediante a qual as partes acordam em confiar a um terceiro, instituição financeira, a guarda em uma conta caução, conhecida como escrow account, de valores que somente poderão ser levantados em determinadas hipóteses.
Isso ocorre, por exemplo, quando um comprador adquire uma empresa e esta possui um passivo (tributário, trabalhista, cível, etc.) em discussão, que poderá ou não configurar uma futura despesa.
Sendo assim, uma das formas de o comprador se prevenir de ter que arcar com valores aquém do ajustado para a aquisição é estabelecer, mediante cláusula de escrow account, as hipóteses em que as quantias serão levantadas em favor do alienante, notadamente para os casos em que as previsões de perda não se concretizem.
Outrossim, caso o passivo em potencial apurado venha a se concretizar como perda, os valores depositados em escrow account serão utilizados para quitar os débitos, não sendo levantados pelo alienante.
Embora seja evidente que tais valores não constituem imediata disponibilidade econômica ou jurídica para o alienante, pois depositado sob condições e prazos para liberação, o entendimento do Fisco e também emanado de algumas decisões administrativas e judiciais era de que os valores deveriam sofrer a incidência de imposto de renda já na data do depósito.
Todavia, tal entendimento é manifestamente equivocado, pelo simples fato de que não possui o alienante qualquer gerência sobre os valores depositados, os quais apenas lhe serão disponibilizados na hipótese de inexistência de passivo na(s) data(s) aprazada(s), cabendo dizer que o contrato pode prever datas para levantamentos parciais, de modo que no momento do depósito em escrow account, há somente uma expectativa de direito, que poderá ou não se concretizar.
Como se vê, frise-se, na data do depósito há somente uma expectativa de direito, já que a disponibilidade econômica e jurídica apenas ocorrerá caso a integralidade do passivo, ou parte dele, não se concretize.
No entanto, a Receita Federal do Brasil, através de decisões proferidas em agosto de 2013, nas soluções de consulta 58 e 59 e, mais recentemente, o CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Processo: 19515.720697/2011-28), em decisão publicada em novembro de 2014, determinaram que apenas haverá a incidência do imposto de renda, caso existentes valores depositados em escrow account, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico.
Ambas as decisões citadas acima deixaram claro que "somente haverá a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital, decorrente da alienação de bens e direitos, no tocante a rendimentos depositados em 'escrow account' (conta-garantia), quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica destes para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico".
Vale dizer que, não obstante os recentes posicionamentos favoráveis, os mesmos apenas são aplicáveis às partes envolvidas, visto que citadas decisões não têm caráter vinculante; contudo, servem de parâmetro para os demais julgamentos envolvendo a matéria.
Sendo assim, a exigência do imposto de renda pelo fisco sobre os valores depositados em escrow account no momento do depósito é nitidamente ilegal, motivo pelo qual, na hipótese desta exigência, é cabível aos contribuintes interpor defesas administrativas e/ou propor medidas judiciais tendentes ao cancelamento desta irregular exigência fiscal.
* Paolo Stelati M. Silva é especialista em Direito Tributário e advogado sênior da Divisão de Contencioso do Braga & Moreno Consultores e Advogados.
