Quarta-feira, 23 de agosto de 2017

ISSN 1983-392X

A “lavagem” de capitais e a delação premiada

Isabella Gontijo Teixeira

Ainda que, prima facie, não pareça, estudos estatísticos comprovam que os crimes econômicos organizados provocam danos materiais maiores e mais graves do que os decorrentes da delinquência clássica.

quarta-feira, 21 de dezembro de 2016

O crime de lavagem de capitais abrange toda atividade ou conjunto de operações – comerciais, bancárias e/ou financeiras – praticadas com o objetivo de atribuir aparência lícita ao produto econômico de delitos antecedentes, possibilitando o seu ingresso na economia formal e, assim, a sua efetiva e despreocupada utilização pelo criminoso ou pela organização criminosa, evitando o seu confisco e demais consequências negativas.

São basicamente três as etapas que compõem o processo da lavagem de capitais, quais sejam: colocação, dissimulação e integração. Todavia, na prática nem sempre é possível reconhecer e delimitar os contornos de cada uma, pois é comum a sobreposição destas, sendo difícil identificar o início e/ou término exato de uma ou de outra.

A primeira fase, denominada colocação, também é conhecida como introdução ou, internacionalmente, como placement. Consiste na primeira colocação dos recursos ilícitos no sistema econômico. Para tanto, os criminosos compram bens, como joias e obras de artes, realizam investimentos na bolsa, transações imobiliárias, depósitos e outras operações utilizando os sistemas financeiro e econômico. Desse modo, promovem a escamoteação dos ativos ilícitos objetivando o afastamento dos recursos da sua origem criminosa, a ocultação de sua natureza, propriedade e controle.

A segunda etapa, conhecida como dissimulação, mascaramento ou layering, caracteriza-se pela realização de múltiplas e sucessivas operações e transações comerciais e econômico-financeiras, as quais intentam obstaculizar o rastreamento do dinheiro ilegal e dissociar os fundos de sua origem. Para isso, as organizações criminosas usam diferentes contas bancárias, nacionais e estrangeiras, bem como realizam investimentos variados, aplicações em bolsas, transferências eletrônicas, entre outras operações, as quais envolvem diversas pessoas físicas e jurídicas.

Na terceira etapa, última do processo trifásico, conhecida como integração, ocorre a introdução formal na economia legal ou no sistema financeiro dos bens e lucros criminalmente obtidos, ora aparentemente lícitos em virtude das etapas anteriores. Para isso, adquirem bens diversos bem como criam empresas ou investem em negócios, reaplicando o capital, aparentemente lícito, nos setores econômico e financeiro do país. Nesta oportunidade, os agentes criminosos mesclam seus recursos ilícitos com os legítimos de uma empresa ou negócio e depois apresentam o volume total como sendo a receita oriunda da atividade, formando um conjunto de ativos que gera grande dificuldade para os investigadores policiais e peritos detectarem a prática criminosa.

Nesse contexto, mister salientar que o ordenamento jurídico brasileiro não exige a ocorrência das três fases supramencionadas para que se configure a tipicidade da lavagem de capitais, bastando apenas que a primeira etapa do crime se consume para que fique configurada a materialidade delitiva.

As técnicas de reciclagem de capitais são variadas e dinâmicas. Fatores como o nível de desenvolvimento tecnológico, a complexidade do mercado financeiro, a eficiência das autoridades policiais investigativas, o modelo econômico adotado, o grau de cooperação internacional, dentre inúmeros outros, diferentes em cada país e região do mundo, influenciam e colaboram para o aperfeiçoamento e mudança dos métodos utilizadas pelos grupos criminosos.

O fenômeno da globalização moderna, bem como o célere desenvolvimento da tecnologia e da informática nas últimas décadas ocasionaram os benefícios da rapidez, facilidade e segurança nas transações internacionais, além de eficientes redes de comunicações. No entanto, acarretou também o aperfeiçoamento e a expansão das técnicas e práticas criminosas, o que justifica o desenvolvimento extraordinário da lavagem de capitais nos últimos tempos.

Ainda que, prima facie, não pareça, estudos estatísticos comprovam que os crimes econômicos organizados provocam danos materiais maiores e mais graves do que os decorrentes da delinquência clássica. O delito de lavagem de capitais acarreta a perda de confiança nas relações comerciais, a deformação do equilíbrio de mercado e também o descrédito nas políticas econômicas, financeiras e sociais de um país.

Enquanto empresas legalmente operantes se submetem completamente às regras de mercado no processo de obtenção de lucros, as empresas criminosas não se sujeitam aos rígidos princípios econômicos para garantirem os seus lucros, assumindo, assim, uma posição dominante no mercado. Destarte, a contaminação dos mercados lícitos com recursos provenientes dos crimes econômicos prejudica a iniciativa dos empresários já operantes, o surgimento de novas empresas e a atração de investimentos estrangeiros, além de provocar o fechamento das empresas que atuam na legalidade.

Com efeito, a introdução de valores na economia e a realização de negócios ilegais por meio da lavagem acarreta desconfiança nas formas de funcionar da concorrência e das instituições de créditos e financeiras. Como resultado, aumentam-se os riscos de mercado, pois a livre concorrência e a lealdade ficam, assim, comprometidas, assim como a estabilidade e a solidez do mercado financeiro, ameaçando consequentemente a economia pública.

Ademais, o efeito "espiral" é outra grave consequência da deslealdade dos criminosos dessa espécie para com seus competidores, na medida em que os pressiona e os incentiva a praticarem idênticas condutas para se manterem páreos e competitivos. Destarte, cada participante da atividade delinquencial se converte em um mecanismo desencadeador de uma espiral criminosa.

Em nível internacional, a lavagem de capitais pode produzir um efeito desestabilizador devido ao fenômeno da globalização, do qual decorre a intensa integração dos mercados financeiros mundiais.

No âmbito socioeconômico, como numa via de duplo sentido, as demais espécies do crime organizado nutrem e sustentam os delitos de lavagem, provocando repercussões macroeconômicas e, muitas vezes, transnacionais, enquanto a reciclagem de capitais financia e coloca em movimento as grandes estruturas delitivas, dando suporte às suas relações internacionais e permitindo a consolidação das redes de corrupção dos crimes organizados. Não é demais lembrar que uma parte do lucro obtido com a prática da lavagem é utilizada para financiar atividades ilegais, como o terrorismo e o tráfico de armas, produzindo, assim, um ciclo vicioso.

Ao delito sob análise cominam-se sanções penais de reclusão, de três a dez anos, e multa. Ainda, consoante previsão do art. 2º, I, da lei 9.613/98, aplica-se o rito ordinário dos crimes apenados com reclusão, que observa as etapas fixadas nos arts. 394 a 405 e 498 a 502, ambos do CPP.

Por se tratar de crime de natureza acessória, derivada ou dependente, o legislador pátrio adotou o princípio da autonomia do processo, expresso no art. 2º, II, da lei 9.613/981, objetivando evitar que eventuais óbices do crime antecedente prejudiquem a apuração da prática da lavagem de capitais. Ainda, corroborando a autonomia do processo e julgamento desses crimes em relação aos delitos antecedentes e seus respectivos processos, o § 1o do mesmo artigo autoriza que a denúncia seja instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, fixando que os crimes de lavagem serão puníveis ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do delito antecedente.

A ação penal é de natureza pública incondicionada, portanto, de iniciativa do Ministério Público. No entanto, insta esclarecer que poderá ser admitida a ação privada nos casos em que a ação penal pública não seja intentada no prazo legal.

Com o propósito de estimular os criminosos a cooperarem com a Justiça a legislação brasileira prevê a colaboração premiada2, instituto que concede benefícios aos acusados que contribuam positivamente com a investigação e com o processo criminal. Tal cooperação é imensamente importante para a persecução penal de alguns crimes, como os praticados por organizações criminosas, em que é comum a destruição de provas e ameaças a testemunhas, especialmente os de lavagem de capitais, que tem por objetivo justamente ocultar outros delitos, assim como os de corrupção, realizados às escuras e com pactos de silêncio3.

O instituto é disposto com particularidades em diversas leis do ordenamento jurídico brasileiro, mas é a lei 12.850/13, popularmente conhecida como “Lei de Combate às Organizações Criminosas”, que atualmente aborda com mais detalhes o seu funcionamento, sendo importante referência no estudo do tema. Na Lei de Lavagem de Dinheiro a colaboração premiada está prevista no art. 1º, § 5º4.

Para a 6ª turma do STJ, “O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime” (HC 90.962/SP)5.
A colaboração premiada tem natureza jurídica de meio de obtenção de prova (HC 341.790/PR, STJ). Nesse sentido também é o entendimento do STF, para o qual o instituto é um relevante instrumento de obtenção de provas (dados e subsídios informativos), mas não meio de prova (Pet 5700/DF, STF).

Sendo assim, não é possível a condenação penal lastreada exclusivamente em depoimentos prestados por agentes colaboradores, ou seja, a delação, se considerada isoladamente, não é suficiente para respaldar condenação. Além da doutrina e da jurisprudência, a lei 12.850/13 também é expressa nesse sentido, em seu art. 4º, § 166. Ademais, o Estado não poderá condenar um réu pelo fato de existir contra ele, exclusivamente, depoimento de delator que tenha sido confirmado por outros agentes colaboradores em suas delações – corroboração recíproca ou cruzada –.

As limitações de ordem jurídica em comento intentam obstar falsas imputações dirigidas a terceiros sob a justificativa de auxílio à Justiça, as quais podem acarretar injustas condenações e outros erros judiciários.

Também com o propósito de tolher a utilização ilícita da colaboração premiada, o art. 197 da Lei de Combate às Organizações Criminosas determina pena de reclusão e multa para quem imputar falsamente, sob o pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a terceiro que sabe ser inocente ou fornecer informações falsas sobre a estrutura de organização criminosa.

A colaboração deve ser um ato voluntário do acusado para que tenha validade. Desse modo, não são admitidas a prisão preventiva, a coação psicológica ou outros métodos coercitivos e arbitrários para estimular o acusado a celebrar o acordo de colaboração. Nesse sentido, por exemplo, manifestou-se o ministro Teori Zavascki no julgamento do HC 127.186/PR.

Quanto ao prêmio, para que o delator o receba não basta a sua confissão, visto que é necessário que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, ocasionando um ou mais dos resultados previstos nos incisos do art. 4º8, da Lei de Combate às Organizações Criminosas. Entretanto, quando as informações prestadas forem efetivamente úteis à resolução do delito, o delator passa a ter direito subjetivo aos benefícios acordados ou previstos em lei. Assim, quando preenchidos os requisitos da delação premiada sua incidência é obrigatória.

O termo de acordo deverá ser escrito e o seu conteúdo obedecerá ao disposto no art. 6º, da lei 12.850/13. Após firmado o acordo de delação premiada, o instrumento segue para homologação judicial. O pedido de homologação deve ser distribuído de forma sigilosa, apresentando apenas informações preliminares, que não permitam identificar o agente colaborador. Posteriormente á distribuição, detalhes da colaboração devem ser encaminhados diretamente ao juiz competente, o qual terá um prazo de 48 horas para proferir decisão.

Quanto aos autos, o acesso fica restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, visando, assim, garantir o êxito das investigações e a proteção do delator e de pessoas próximas a ele. Ainda, é garantido ao defensor, no interesse do representado, o amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento (art. 7º, § 2º, da lei 12.850/13). Nesse caso, o direito de acesso guarda relação com a defesa do delator, uma vez que o acesso por parte de terceiros interessados – pessoas citadas na delação – é garantido apenas após o recebimento da denúncia, conforme disposto no § 3º, do art. 7º da lei 12.850/13.

Por tudo quanto exposto, verifica-se que a lavagem de capitais é crime derivado que intenta tornar lícitos recursos criminalmente obtidos com o intuito de inseri-los na economia formal, acarretando danos socioeconômicos altamente deletérios. Ademais, conclui-se que muitas vezes os métodos tradicionais de persecução penal dos crimes praticados por organizações criminosas, em especial da lavagem de capitais, não são suficientes para garantir a eficácia probatória necessária à resolução dos delitos, provocando a estagnação das investigações ou dos processos criminais, sendo a delação premiada, nesse sentido, importante técnica de investigação criminal, alcançando resultados probatórios mais concretos e eficientes do que os métodos investigativos clássicos.

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1 Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento.

2 Insta clarejar que delação premiada e colaboração à Justiça não são sinônimos. Quando o delator, espécie de colaborador, confessa o seu envolvimento na prática criminosa e indica outros coenvolvidos, configura-se a delação premiada. Já no caso da colaboração à Justiça, o acusado pode assumir a culpa pelo delito sem incriminar outras pessoas, ocasião em que é mero colaborador.

3 Portal do Ministério Público Federal dedicado à Operação Lava Jato. Disponível em: (clique aqui).

4 Art. 1º, § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

5 Ainda conforme o entendimento da Corte Superior:

[...] A colaboração premiada é uma técnica especial de investigação, meio de obtenção de prova advindo de um negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes (Ministério Público e colaborador), não possuindo o condão de, por si só, interferir na esfera jurídica de terceiros, ainda que citados quando das declarações prestadas [...] (RHC 69.988/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

6 Art. 4º, § 16 Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

7 Art. 19 Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

8 Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

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*Isabella Gontijo Teixeira é advogada do escritório Arnaldo Lima & Barbosa Moreira Advogados e Consultores. Pós-graduanda em Direito Público pela PUC/MG.

Arnaldo Lima & Barbosa Moreira Advogados e Consultores