Terça-feira, 28 de fevereiro de 2017

ISSN 1983-392X

Direito bancário e provas na contratação eletrônica

Douglas Belanda

Se a tecnologia muda o modo de contratação e existe necessidade da adequação do Direito ao caso concreto, eventualmente as provas para decidir um caso também sofrerão adequação e melhorias.

quarta-feira, 11 de janeiro de 2017

I - INTRODUÇÃO

Certo que o renomado sistema capitalista teve seu início no Velho Continente Europeu, desde a referida baixa idade média (do século XI ao XV), com a passagem do centro da vida econômica social e política dos feudos para as antigas cidades. Certo afirmar que, desde tal século, a organização da sociedade era voltada para a relação consumerista, entretanto, sem os detalhes, complexidade e aperfeiçoamento que notamos na atualidade, que fora devidamente modificada após o transcorrer do tempo e, ainda, da melhora ocorrida em diversos quesitos sociais, com grande ênfase aos Direitos Humanos.

Penso que, o interesse social sempre foi organizar a economia, trazendo segurança e autonomia nas trocas de bens e serviços.

Sem dúvidas, o século XXI versa demasiadamente sobre o sistema capitalista (com raras exceções), e em tal contexto, o formato de organização da economia e suas respectivas nuances direcionam o mercado e nossa rotina como indivíduos, moldando pessoas e situações fáticas, o que influencia o Direito, e, não obstante, cria até mesmo um novo tema para nossas escolas de graduação e pós-graduações, o Direito Bancário.

O Direito Bancário, como conhecemos, é o ramo do Direito que estuda a evolução do segmento econômico atrelado às nuances da legislação brasileira, acompanhando sua evolução e dando respaldo legal em referidas transações, com foco na proteção ao consumidor, parte frágil na relação contratual.

Agora e sem dúvidas, o Direito Bancário ainda é novo e carece de melhores entendimentos, seja por operadores do Direito ou magistrados e demais membros do nosso judiciário, abordando justamente as dificuldades no entendimento em contratação eletrônica, seu funcionamento e prova judicial.

Veja que, não é crível termos falta de entendimento (provas, meios de contratação e afim) de um mercado que é alvo de milhares de novas ações judiciais cíveis anualmente, que atravanca o judiciário e prestação jurisdicional. O cenário atual nos mostra que precisamos acompanhar a revolução tecnológica, sendo que não podemos mais tratar de modo superficial ou sem conhecimento o Direito Bancário, Contratações Eletrônicas e Meios de Provas, que envolve pormenores e muitos detalhes, principalmente no quesito de provas e construção doutrinária ou, até mesmo, da relação comercial.

Em detalhes, ressaltamos que, de acordo com o CNJ, os bancos brasileiros figuram entre os maiores litigantes do país, fato que ocasiona também a morosidade do nosso Judiciário e julgamento algumas vezes sem compreensão integral dos fatos abarcados na missiva judicial.

Nesse viés, o que o poder judiciário e operadores do Direito podem fazer para diminuir o volume da litigiosidade cível versus Direito Bancário? Ao meu ponto de vista, entender os meios de contratação eletrônica, segurança e eficácia, automaticamente facilitaria a prestação jurisdicional, pois fraudes doravante são quase nulas em tal segmento, justamente pela confiabilidade das transações.

Com isso, levando-se em conta a dinamicidade do mercado econômico atual, bem como, que todos os produtos e serviços estão ao alcance imediato e irrestrito do ser humano em virtude da internet (celulares e fins), nada é mais correto do que as instituições financeiras acompanharem essa evolução, apontando inclusive que os bancos e instituições financeiras, em nosso país, são muito atualizados e referências em sentido global no quesito transações e segurança em transferência de dados.

Reforço, o Brasil é um dos expoentes do sistema financeiro mundial, inclusive. Assim, não podemos discordar que, o sistema bancário brasileiro nada perde para os demais "players" do globo terrestre, isto avaliando tanto no quesito rapidez de atendimento e operações, quanto no ponto da segurança nos dados bancários e investimentos diversos correlatos.

Demonstrando o cenário bancário brasileiro atual, temos mais de uma centena de instituições financeiras atuantes no mercado financeiro de varejo e atacado, o que por si só demonstra o quão sofisticado e interessante é o referido cenário. Imaginem os milhares de operações diárias que ocorrem sem problemas? Observem o quão seguro é referido sistema.

Novamente discorrendo e para termos uma simples noção e volumetria do apontado, a Câmara Interbancária de Pagamentos, associação criada por algumas instituições financeiras para auxílio, centralização, operacionalização e controle de transações sem cunho de existência visando lucro, ou seja, tratando-se de uma organização sem fins propriamente lucrativos, mas sim, de interesse dos entes financeiros quanto segurança e processamento perfeito das informações bancárias, armazena e processa em um único dia corrente cerca de 700.000 TED'S (transferência eletrônica em média diária, no ano base de 2015).

Sem dúvidas, percebam o volume de trabalho e responsabilidade existente e, nesse sentido e sendo diligente, possível afirmar que a problemática que raramente surge é muito ínfima face à relação comercial que circunda tal entidade e demais bancos.

Nesse sentido, veja a complexidade que é dar tratamento seguro e eficaz a volume tão exacerbado de trabalho e operações, mas que sem dúvidas, ocorre com total zelo, segurança e precaução.

A ideia de dissertar esse artigo e suas nuances ao crivo dos leitores, é justamente chamar a atenção para um contexto ainda novo no judiciário, isto é, quais são as provas necessárias e prudentes para ratificar a transação eletrônica no segmento bancário e ao pleno conhecimento sobre o funcionamento dos crimes cibernéticos, que somente em 2015 geraram aos cofres dos bancos brasileiros prejuízo em torno de R$ 1,8 bilhão de reais, de acordo com a entidade Federação Brasileira de Bancos.

Impressionante relatar, mas do mesmo modo que os bancos investem pesadamente no segmento financeiro e prevenção de fraudes, os estelionatários e bandidos também se sofisticam, forçando os entes financeiros a manter sempre a guarda levantada e os investimentos em segurança e demais itens a todo o vapor.

Outro ponto importante é que, dado o aumento diário de usuários de internet e tecnologia anualmente no Brasil, e ainda, o acesso às plataformas bancárias mais fáceis (aplicativos em celulares), com certeza os números de fraudes eletrônicas tendem a ser um crescente, por mais difícil que se tornem tais práticas. Note que, somente no 1º semestre de 2015, as transações por canais eletrônicos no ramo bancário superaram 58,5% do total de operações efetivadas, com consequente investimento em aprimoramento na segurança das operações eletrônicas pelos bancos brasileiros, que em conjunto aplicaram cerca de R$ 2 bilhões de reais em tal quesito (valor muito considerável levando em conta, inclusive, os lucros dos bancos em caráter unitário), somente em 2015 – Febraban.

Mesmo sendo um sistema seguro e a toda prova, muitos magistrados algumas vezes não dominam a técnica e legalidade das contratações por tal meio eletrônico, sendo esse o condão principal de tal artigo. Em outras palavras, nosso intuito é de criar regras objetivas de análise (tanto técnica quanto comportamental) e verificação ou entendimento sobre o pleito bancário e as diversas fraudes atreladas a tais operações em nosso judiciário, facilitando por assim dizer o entendimento de nossos magistrados e, garantindo os anseios sociais.

Quais provas o magistrado deverá avaliar ou requisitar para decidir uma demanda envolvendo fraude bancária eletrônica? Falaremos.

Reforçamos esse ponto com frequência, pois alguns magistrados acabam proferindo decisões muitas vezes prejudiciais as instituições financeiras, quando o foco prioritário deve ser justamente dominar a matéria probatória e legalidade de contratação, aplicando a legislação plausível ao caso em concreto.

No quesito ação judicial envolvendo fraude em contratação eletrônica, a decisão que define o processo judicial deverá ser pautada sempre em prova pericial e matéria fática trazida eventualmente aos autos, pois a matéria de direito é clara, isto é, existe sim a possibilidade de contratação eletrônica, respaldada no Código de Processo Civil e Resolução do Banco Central, que trataremos com mais detalhes no decorrer do presente artigo.

Por outro turno, fato incontroverso é que, como todo sistema eletrônico em nível mundial, podem ocorrer no sistema bancário falhas ou eventualmente fraudes em transações, entretanto, temos que ter o conceito em mente de que tais fatos e falhas são exceções, e não a regra para ser taxado um mercado altamente promissor, e que visa, sem dúvidas, o bem do indivíduo e melhor prestação de serviços, seja na esfera econômica quanto temporal. Se fosse diferente, as instituições não gastariam bilhões de reais no respectivo aperfeiçoamento.

Balanceando tal relação contratual e abarcando a esfera contratual e fragilidade do consumidor, trazemos sempre o respaldo do novo Código de Processo Civil brasileiro, Código Civil e normativo do Banco Central do Brasil, o qual disciplina inúmeros contratos e relações comerciais, não sendo diferente o tratamento nessa espécie pontual de Contrato Eletrônico vinculado ao ramo bancário.

Entretanto, por ser tal fato novo atinente à tipificação e regulamentação, e ainda, sem muitas provocações jurídicas, reforço a pertinência do mesmo perante o judiciário, que ainda é carente de domínio temático de contratos eletrônicos, seus meios de elaboração, como produzir, valorar provas e avaliar a legalidade do mesmo, e até mesmo, em remotas hipóteses descobrir de imediato as ditas fraudes.

Independente da grande gama de opções contratuais que dispomos, nunca se pode abarcar todas as hipóteses existentes e situações fáticas em seio social, e atrelando ainda ao dinamismo do Direito, notamos que a cada dia surgem novas necessidades que devem ser satisfeitas e previstas legalmente e contratualmente, por consequência.

Assim, passamos a tratar de Contratação Eletrônica e Provas entre entes particulares e instituições financeiras, o qual se torna cada vez mais importante e utilizado nas relações comerciais e empresariais em sentido amplo e geral.

O Direito deve obrigatoriamente acompanhar essas evoluções sociais e legais, dirimindo toda e qualquer dúvida que possa existir, sendo tal cerne o foco dos apontamentos que faremos doravante.

Se a tecnologia muda o modo de contratação e existe necessidade da adequação do Direito ao caso concreto, eventualmente as provas para decidir um caso também sofrerão adequação e melhorias. Esse deve ser o pensamento doravante dos entes do judiciário.

Mister ressaltar que não existe possibilidade da sociedade retroagir no quesito tecnologia e, principalmente, ramo bancário, sendo esse ponto o que chamamos atenção na presente resenha, isto é, como o Judiciário doravante irá encarar as matérias levadas ao seu crivo, que traçam a alegação de fraude em contratação de produtos por intermédio da rede mundial de computadores ou qualquer outro tipo de contratação envolvendo tecnologia?

Portanto e sem esgotar o tema que gera calorosos e intensos debates, procuraremos tecer e abordar nesse texto meios do judiciário diferenciar casos de fraude de casos reais, valorando as provas que devem ser produzidas para, inclusive, enxugar os volumes de demandas levadas aos tribunais abarcando tal tema, que dificulta em sentido lato a prestação jurisdicional dado termos uma sociedade com cultura de litígio aguçada.

Clique aqui para conferir a íntegra do artigo.

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*Douglas Belanda é advogado corporativo em SP. Secretário da Comissão de Departamento Jurídico da OAB/SP, seccional de Pinheiros/SP. Graduado em Direito pela FMU/SP, com especialização em Contratos e Operações Bancárias pela FGV/SP, pós-graduado em Direito Constitucional pela FMU/SP, com MBA em Administração de Empresas pela mesma Universidade.


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