Contribuintes do ISS poderão reaver valores pagos a maior com a exclusão do imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS

Ao que tudo indica, em breve os contribuintes terão outro bom motivo para comemorar, tendo em vista o despacho datado de 1º de fevereiro de 2012 no RE 592.616-RG/RS, onde o eminente min. Celso de Mello suspendeu o julgamento da exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições sociais, por entender que a ADC 18/DF que discutia a manutenção do ICMS nas mesmas bases de cálculo, mantinham conexão de matéria.

Entenda a relação do ICMS com o ISS

Tanto o ICMS quanto o ISS são tributos incluídos na composição dos preços de mercadorias e serviços, entretanto, os valores dos impostos arrecadados não se incorporam ao patrimônio dos contribuintes, pois estes funcionam meramente como mediadores do repasse dessa exação aos cofres públicos.

O artigo 2º da lei 9.718/98 determina que a base de cálculo tanto do PIS quanto da COFINS é o faturamento, e 'por dentro' deste faturamento, por força legal estão incluídos tanto o ICMS quanto o ISS, ou seja, os contribuintes arcam com uma sobrecarga tributária indevida, tendo em vista que estes valores não representam qualquer benefício econômico e também não resultam em nenhum aumento patrimonial líquido.

Neste sentido, o ISS assim como no caso do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte por tratar-se de receita destinada aos Municípios e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Unificação de Jurisprudência

Os últimos despachos do min. Celso de Mello no RE 592.616-RG/RS já deixaram claro seu entendimento no sentido de que há similitudes de substância entre as matérias, para tanto determinou o sobrestamento do julgamento do ISS até o julgamento do ICMS, que ocorreu no último mês de março.

Dalém dos sinais de unicidade de entendimento do eminente relator, o novo Código de Processo Civil determina que "os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente", ou seja, o STF quando do julgamento em sede de Repercussão Geral do RE 592616-RG/RS, que discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, por força legal, deverá manter o mesmo entendimento sedimentado no julgamento do RE 574.706-RG/PR e excluir o ISS da base de cálculo das contribuições sociais destinadas à União.

A força deste dispositivo processual pode ser percebida no fato de a decisão do STF no julgamento do RE 574.706-RG/PR que deliberou sobre o ICMS ainda carecer de trânsito em julgado por estar pendente de julgamento um recurso interposto pela União, e os demais tribunais, a exemplo do STJ, já estão aplicando o entendimento da Suprema corte em seus acórdãos e dando ganho de causa aos contribuintes que demandaram requerendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No caso do ISS, importante destacar a possibilidade de a União requerer em face da iminente derrota, a modulação dos efeitos da decisão do STF antes do julgamento. Caso isso ocorra e o STF acolher os argumentos de modulação dos efeitos, os contribuintes que ainda não ingressaram com ações para discutir a matéria perderão a possibilidade de reaver os valores pagos à maior nos últimos 5 (cinco) anos.

Mas isso, só o futuro nos dirá.

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*Murilo Leles Magalhães é advogado sócio da Andrade Advogados.