Domingo, 22 de julho de 2018

ISSN 1983-392X

A revogação da pena de cassação de aposentadoria pela incompatibilidade das leis dos estados que a preveem como efeito automático da sentença condenatória em processo administrativo disciplinar

Vicente Paula Santos

A duplicidade de pena e a cassação é não só ilegal, mas também degradante, cruel e absolutamente incompatível com o Novo Estado Social e Democrático de Direito inaugurado com a Constituição de 1988, tratando-se, inclusive, de ofensa à dignidade da pessoa humana.

quinta-feira, 12 de julho de 2018

Na ordem jurídica brasileira, conforme preceitua a Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro, em seu art. 2º, as leis são revogadas expressamente ou tacitamente. A revogação expressa se dá pela declaração constante em nova lei. Já a revogação tácita ocorre em razão do advento de lei posterior que seja incompatível com a lei anterior, ou que regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior revogada.

A cassação da aposentadoria do servidor público como efeito automático da ‘sentença’ condenatória em processo administrativo disciplinar é hipótese prevista expressamente na legislação de alguns Estados, sendo que outros sequer preveem tal possibilidade em seus sistemas de previdência social (Regime Próprio). Há, também, Estados que chegam até a obstar a concessão da aposentadoria se o servidor estiver respondendo a processo administrativo disciplinar.

Essas leis, todavia, tonaram-se obsoletas e incompatíveis com as Reformas da Previdência iniciadas com as Emendas números 3 e 20, esta última de 1998, devendo ser consideradas tacitamente revogadas.

Isso porque, tais EC fizeram profundas alterações nos regimes de previdência dos servidores públicos de cargo efetivo, passando a separar os cargos efetivos das demais funções exercidas latu sensu, como empregos e funções públicas comissionadas e, ainda, substituiu-se o antigo critério de aposentadoria por tempo de serviço pela aposentadoria por tempo de contribuição, em que o servidor paga contribuição durante o período de lei para ter direito à contraprestação em proventos.

Em razão destas e de outras alterações, advogamos a tese de que quando não houver previsão expressa nas leis estaduais que autorizem a cassação de aposentadoria em virtude de condenação administrativa, por ofensa frontal ao princípio da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, não será mais possível a decretação da perda da aposentadoria em decorrência da condenação administrativa disciplinar. E, indo mais além, nem mesmo nos Estados em que haja previsão legislativa expressa, é possível a aplicação de tal penalidade.

É que essas condenações, nas mais variadas oportunidades, além de não respeitarem o contraditório e a ampla defesa, conforme dito, também não observam a correta fixação da pena, punindo duplamente o servidor pelo mesmo fato. De tal forma que, para além de apenas demitir o servidor público, há a aplicação de uma segunda pena – cassação da aposentadoria – o que não só é ilegal, mas também é cruel, degradante, desumano e perpétuo. Tal conduta fere o senso comum de justiça, vez que subtrai do servidor público verba de natureza alimentar no momento mais difícil de sua vida, em que se encontra com idade já bastante avançada e impossibilitado de nova inserção no mercado de trabalho: se acaba jogando o servidor contribuinte, cuja força física de trabalho já esvaiu, no limbo previdenciário.

Frise-se que a pena de perda do cargo público por infração administrativa não guarda nexo de causalidade com a dupla sanção de cassação de aposentadoria. Assim, essa prática representa, também, uma pena draconiana que passa da pessoa do servidor contribuinte, em desrespeito aos princípios da culpabilidade e da individualização da pena, e vai ter efeitos perversos na família deste. Com essa conduta, priva também a família deste e seus dependentes os quais não foram autores, coautores ou partícipes do ilícito administrativo, tampouco tiveram chance de defesa no Processo Administrativo Disciplinar em que houve a condenação do segurado. Há, inclusive, a privação aos dependentes do segurado do benefício de pensão por morte, caso esse servidor venha a falecer na atividade ou durante a apuração dos fatos, o que afronta a Constituição da República, art. 5º, incs. XLV e XLVII, alínea "b"1. Daí porque essas decisões acabam sendo moralmente insensatas, desarrazoadas e desproporcionais, não mais se justificando perante o Regime Contributivo. Por fim, há o enriquecimento ilícito do Estado, o que ofende os princípios da moralidade e da impessoalidade administrativa.

Diante do exposto, independentemente da existência de lei que autorize expressamente tal prática, é ilegal a cassação da aposentadoria do servidor público de cargo efetivo que já tenha tempo de serviço e de contribuição para se aposentar, posto que é titular do direito adquirido, ainda que tenha cometido infração administrativa. As leis que preveem a cassação tornaram-se anacrônicas, obsoletas e incompatíveis com a nova ordem constitucional inaugurada a partir de 1998.

Isto porque, após a EC 20/98 pode-se admitir a existência de dois vínculos jurídicos do servidor com a Administração Pública: um vínculo previdenciário de natureza tributária, no qual o servidor, diante do tempo dos pagamentos, alcança o direito adquirido ao benefício de modo irrevogável e irretratável pelo Estado; e outro vínculo ligado ao exercício do cargo de natureza estatutária. Esse segundo vínculo estatutário permite alterações nas normais legais que regem o vínculo funcional, por isso, não se constitui em direito adquirido em favor do servidor a regime jurídico.

Essas duas relações jurídicas – uma funcional e a outra tributária – não se confundem, vez que pelo primeiro vínculo a relação jurídica é tributária (tributo causal pago pelo servidor) para obter o direito de se aposentar de forma integral ou proporcional. Pelo segundo vínculo funcional, quem paga ao servidor uma contraprestação de natureza salarial em troca de sua força física de trabalho em prol da sociedade é o Estado, de modo que, se mudam os fatos, muda-se a relação jurídica: uma trabalhista, outra previdenciária-tributária. Mudando-se a relação jurídica, muda-se a aplicação do Direito, valendo aqui relembrar duas antigas regras de hermenêutica jurídica segundo as quais: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) e Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir”2), razão pela qual é incorreto, após ditas reformas em âmbito constitucional, julgar uma pretensão previdenciária com base no vínculo laboral e vice-versa.

Portanto, o que se paga ao ente previdenciário é um tributo causal como contraprestação do benefício ao prévio recolhimento desta exação tributária aos cofres públicos. Retirou-se da aposentadoria a antiga característica de benesse ou prêmio concedido pelo Estado em razão dos bons serviços prestados à sociedade pelo servidor, e inseriu-se em seu lugar o direito aos proventos pagos na atividade em quantidade suficiente pelo tempo exigido em lei. Frise-se que o servidor contribui e, em razão da contribuição, galga o direito, daí porque essa cassação de aposentadoria não guarda nexo de causalidade e não respeita o ato jurídico perfeito e o direito adquirido conquistado através das contribuições pagas durante o tempo necessário para se aposentar.

A aposentadoria, assim, após a reforma, passou a ser uma conquista social atribuída ao servidor em razão das contribuições pagas ao Estado, perdendo de uma vez por todas a característica de simples mudança da situação funcional de ativo para inativo, uma vez extinta a aposentadoria por tempo de serviço, vigente, doravante, a aposentadoria por tempo de contribuição.

O Regime Previdenciário do servidor público, portanto, deslocou-se do regime laboral para ter vida própria, correndo em raia separada com princípios, institutos, autonomia científica e didática próprios, diversos e independentes do direito administrativo, de modo que as questões tipicamente previdenciárias não devem mais ser solucionadas com base no direito administrativo, mas especificamente com os fundamentos do Direito Previdenciário e, somente em caso de lacuna deste, socorrer-se-á daquele, inclusive, na medida do possível, contemplando com iguais direitos previdenciários os trabalhadores da inciativa privada, regidos pela CLT, com os servidores regidos por seus Estatutos, conforme estabelecido pela EC 41/03, que veio a equiparar as normas dos Regimes Próprios de Previdência às do Regime Geral, instituindo, ainda, a contribuição dos inativos sobre o valor que supere o teto do RGPS.

A falta de compatibilidade mais se observa na medida em que o trabalhador da iniciativa privada não sofre a cassação do direito de se aposentar pelo regime ao qual esteja filiado, tampouco sofre redução no valor dos proventos, ainda que cometa falta grave no serviço, sendo às vezes até dispensado por justa causa. O trabalhador da iniciativa privada permanece no Regime Geral com seus direitos intocáveis, enquanto ao servidor, se desejar, é facultada a migração para o Regime Geral, mas neste caso, com automático prejuízo no valor de sua aposentadoria limitada ao teto do INSS, observando-se, mais uma vez, um enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

Assim, a pena aplicada ao servidor no Processo Administrativo Disciplinar deve guardar os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, sendo aplicada na exata medida da suficiência e necessidade para dissuadi-lo de reincidir na mesma conduta infracional. Não parece justa, proporcional, razoável e adequada ao caso concreto a lei que autoriza a pena disciplinar e, ainda, comine além da primeira, mais uma penalidade degradante de cassação de aposentadoria, em desrespeito ostensivo ao princípio do direito adquirido, cláusula pétrea da CF e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A jurisprudência do STF, ainda vacilante, em que pese os respeitáveis argumentos alinhados pela doutrina e algumas decisões esparsas dos tribunais e do próprio STJ, ainda não refletiu com a desejada profundidade sobre a questão da cassação de aposentadoria de servidor público em face de superveniente condenação administrativa, tendo por base a Emenda 20/98 e sucessivas Emendas. Nas poucas oportunidades em que o STF tratou da cassação da aposentaria, o fez, sem refletir, reproduzindo anacrônicos precedentes pela constitucionalidade e compatibilidade das leis estaduais que autorizam tal prática.

Neste ponto, já sofreu severas críticas de Bruno Sá Freire Martins3, que aponta:

(...) a pena de cassação de aposentadoria, nos contornos em que é colocada hoje, toma por conta os conceitos jurídicos existentes nos anos noventa, período em que foram ditados os Estatutos de Servidores, alimentados pelos institutos constantes do ordenamento jurídico constitucional de 1967, onde sempre se pressupôs que a relação jurídica entre Estado-servidor seria perpétua.

Todavia, ainda que persista essa corrente majoritária pela compatibilidade destas leis estaduais com a cassação da aposentadoria, já se observam algumas reações contrárias do próprio STF. O ministro Dias Toffoli no RMS 33937/DF4 argumenta com forte razão pela impossibilidade de cassação da aposentadoria como efeito automático da sentença condenatória em processo administrativo disciplinar ou penal, e o faz sustentando que:

com a atribuição constitucional de caráter contributivo à aposentadoria, essa, indiscutivelmente, perde seu caráter de “prêmio” ao servidor para se tornar uma espécie de seguro. Por essa razão, ganhou força, em âmbito doutrinário, reflexões quanto à inconstitucionalidade da previsão legal de cassação de aposentadoria, especialmente quando considerados seus reflexos pecuniários sobre proventos que resultaram de contribuição financeira ao sistema. Cito Maria Silvia di Pietro, que, em artigo publicado sobre o tema, assim se posicionou: “Sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse ‘comprando’ seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão (...)5.

Outra decisão importante, em que pese proferida com base no direito da viúva de um policial militar exonerado da função por infração administrativa receber pensão, revela a tendência de revisão do entendimento pelo ministro Ricardo Lewandowiski, que assim se pronuncia:

Com efeito, diversamente do sustentado pelo recorrente, não se trata de um benefício gratuito concedido aos dependentes do policial militar, porém, de uma contraprestação às contribuições previdenciárias por ele pagas durante o período efetivamente trabalhado.

Dessa forma, sua exclusão da corporação não pode repercutir nos benefícios previdenciários para os quais efetivamente contribuiu. Entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação em troca. (RE 612906).

Essas decisões até então proferidas pela Corte Suprema, todavia, ainda não analisaram a mudança de natureza da aposentadoria do Servidor.

No âmbito do STJ, também vicejam posições de alguns ministros contrários à cassação da aposentadoria, a começar pelo ministro Harman Bejamim, no REsp 1186123-SP e pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho, dizendo o primeiro que:

O direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime jurídico contributivo e a sua extinção não é decorrência lógica da perda da função pública posteriormente decretada.

A cassação do referido benefício previdenciário não consta no título executivo nem constitui sanção prevista na Lei 8.429/1992. Ademais, é incontroverso nos autos o fato de que a aposentadoria ocorreu após a conduta ímproba, porém antes do ajuizamento da Ação Civil Pública. Ora, a sentença que determina a perda da função pública é condenatória e com efeitos ex nunc, não podendo produzir efeitos retroativos à sentença, tampouco ao ajuizamento da ação que acarretou a sanção. A propósito, nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992, "a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória7.

Já o voto vencido do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, RMS 19.311-DF traz importante fonte de luz ao tormentoso tema. Assim decide o Ministro:

a questão relacionada à natureza da aposentadoria à luz da Emenda Constitucional 20/98 não foi devidamente apreciada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, o que merece e deve ser levado ao crivo do Poder Judiciário, sem o que há de perseverar o absurdo de termos na sociedade brasileira cidadãos não abrangidos pela plenitude da Constituição Federal ou pelos princípios basilares do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana implica reconsiderar a natureza humana como centro do universo jurídico. Este pilar axiológico não deve ser dirigido apenas a determinados indivíduos, como os Juízes, mas a todos os indivíduos. Desta afirmação, seguem-se duas assertivas: (i) a da igualdade na lei, ou seja, assimetria na elaboração das regras normativas, e (ii) a igualdade perante a lei, segundo a qual todos receberão o mesmo tratamento jurídico, na medida do atendimento aos requisitos exigidos8.

Em sentido contrário, pela compatibilidade da cassação da aposentadoria com as normas constitucionais oriundas das reformas previdenciárias, existem algumas posições do STJ e do STF, a começar pelo Ministro Og. Fernandes, no AgInst. no MS 22191-DF: "Verifico, outrossim, que o acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual, não obstante a natureza contributiva do benefício previdenciário, é constitucional a pena de cassação de aposentadoria".

Nesse sentido:

1. (...) 2. Ademais, a tese veiculada no mandamus, consistente na impossibilidade de aplicação da penalidade de cassação da aposentadoria, já foi rechaçada por este Superior Tribunal de Justiça. 3. Ausentes argumentos idôneos a infirmar a decisão agravada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo interno a que se nega provimento9.

Por todo o exposto, em que pese os entendimentos contrários, conclui-se que, em termos previdenciários, a relação jurídica estatutária perpétua entre o Servidor e o Estado deixa de prevalecer sobre a nova relação previdenciária tributária, pois, quando se trata da aposentadoria, mesmo que o servidor tenha cometido infração funcional, deve prevalece o regime contributivo, afastando-se, assim, qualquer possibilidade de ascensão do Estado sobre o Servidor após sua aposentadoria, (ato jurídico perfeito), ainda que sob o argumento de responsabilização por falta cometida durante a atividade.

A duplicidade de pena e a cassação é não só ilegal, mas também degradante, cruel e absolutamente incompatível com o Novo Estado Social e Democrático de Direito inaugurado com a Constituição de 1988, tratando-se, inclusive, de ofensa à dignidade da pessoa humana.

Ora, se o legislador quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o regime do trabalhador da iniciativa privada, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício10. Impõe-se reconhecer que na análise de uma lide previdenciária ao juiz cabe a "mitigação do rigor formal (da lei) em prol da finalidade e de critério que se impõe por imperativo da missão constitucional de observância aos métodos de exegese que deve nortear a conduta do hermeneuta", pois a melhor interpretação do direito previdenciário "não se subordina servilmente às palavras da lei, nem usa raciocínios artificiais para enquadrar friamente os fatos e conceitos prefixados, porém se preocupa com a solução justa, com olhos voltados para a lógica do razoável, na expressão de Recasens Siches" (STJ, REsp. 234.385-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo). E se adotada esta postura, "sentir-se-ão melhor os profissionais do direito e as partes, os primeiros por saberem-se socialmente mais úteis e as segundas por sentirem-se reconhecidas como pessoas, deixando a incômoda categoria das abstrações jurídicas"11.

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1 CF/88, Art. 5º - XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVII - não haverá penas:

(...)

b) de caráter perpétuo;

(...)

2 BRASIL. STF. AI 835442, Relator: Min. Luiz Fux, j. em 09/04/2013, DJe-069. DIVULG 15/04/2013 PUBLIC 16/04/2013. Acesso em: 07 jun. 2018.

3 MARTINS, Bruno Sá Freire. A inconstitucionalidade da Pena de Cassação de aposentadoria. Revista de Previdência Social. Acesso em: 7 jun. 2018.

4 BRASIL. STF. RO em MS 33.937/DF. Rel. Min. Cármen Lúcia. Acesso em: 7 jun. 2018.

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cassação de aposentadoria é incompatível com regime previdenciário de servidores. CONJUR. Acesso em: 25 ago. 2016.

6 BRASIL. STF. Recurso Extraordinário n. 610290/MS. Rel. Ricardo Lewandowski. DJ 15/08/2013. Acesso em: 07 jun. 2018.

7 BRASIL. STJ. REsp. 1186123-SP. DJe de 04/02/2011. Rel. Ministro Harman Bejamim. Acesso em: 7 jun. 2018.

8 BRASIL. STJ. MS 19.311/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Acesso em: 7 jun. 2018.

9 BRASIL. STJ. AgInt no MS 22191 DF 2015/0276883-0. Rel. Og Fernandes. Acesso em: 7 jun. 2018.

10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cassação de aposentadoria é incompatível com regime previdenciário de servidores. CONJUR. Acesso em: 25 ago. 2016.

11 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Justiça Distributiva e Aplicação do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1983, p. 128.

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AZEVEDO, Plauto Faraco de. Justiça Distributiva e Aplicação do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1983.

BRASIL. STF. AI 835442, Relator(a): Min. Luiz Fux. J. em: 09/04/2013, publicado em DJe-069. DIVULG 15/04/2013 PUBLIC 16/04/2013. Acesso em: 07 jun. 2018.

BRASIL. STF. Recurso Extraordinário n. 610290/MS. Rel. Ricardo Lewandowski. DJ 15/08/2013. Acesso em: 07 jun. 2018.

BRASIL. STF. RO em MS 33.937/DF. Rel. Min. Cármen Lúcia. J. em 06/09/2016. Acesso em: 7 jun. 2018.

BRASIL. STJ. AgInt no MS 22191 DF 2015/0276883-0. Rel. Og Fernandes. Acesso em: 7 jun. 2018.

BRASIL. STJ. MS 19.311/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Acesso em: 7 jun. 2018.

BRASIL. STJ. REsp. 1186123-SP. DJe de 04/02/2011. Rel. Ministro Harman Bejamim. Acesso em: 7 jun. 2018.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cassação de aposentadoria é incompatível com regime previdenciário de servidores. CONJUR. Acesso em: 25 ago. 2016.

MARTINS, Bruno Sá Freire. A inconstitucionalidade da Pena de Cassação de aposentadoria. Revista de Previdência Social. Acesso em: 7 jun. 2018.

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*Vicente Paula Santos é advogado em Curitiba, especialista em Regime Próprio de Previdência do Servidor Público. Conselheiro do Instituto dos Advogados do Paraná.