domingo, 27 de setembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

Affectio societatis ainda hoje?

Com exemplos do uso da expressão affectio societatis, o advogado afirma que o caráter equívoco dela traz mais problemas do que soluções, principalmente por conta da utilização pouco criteriosa.

Sérgio Seleme

Affectio societatis ainda hoje?

1. Antes do pioneiro estudo dos Profs. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes FRANÇA e Marcelo Vieira VON ADAMEK ("Affectio societatis": um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de "fim social". In: Temas de direito societário, falimentar e teoria da empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 27/68), era praticamente hegemônica a aceitação, na doutrina brasileira, da idéia de affectio societatis, ainda que com diversas conotações ou com variados efeitos. Em verdade, tanto na literatura quanto na jurisprudência, sempre se utilizou, de modo assistemático e vago, a expressão latina, dando-se-lhe contornos de critério para muitos problemas societários. Entre os mais relevantes, para caracterizar a affectio societatis como elemento constitutivo do contrato de sociedade, inclusive distinguindo-o de outros contratos, como forma de aquilatar os deveres dos sócios e como forma de encerramento da unidade social, nas dissoluções e exclusões de sócios.

2. Por outro lado, em Direito Comparado, a affectio societatis, quando não totalmente alijada - como ocorre principalmente nos países germânicos - tem uma posição lateral nos estudos de Direito societário - o que ocorre na Itália, em Portugal e na Espanha, por exemplo. Apenas no Direito francês é que, por força jurisprudencial, o conceito goza ainda de algum prestígio, apesar de apontadas sempre as suas deficiências e a sua falta de objetividade.

3. Como se pode perceber do percuciente estudo acima referido, tanto a origem quanto o conteúdo do conceito de affectio societatis podem ser profundamente criticados. Na verdade, bem compreendida a idéia-motriz do conceito, em nada ela acaba por se diferenciar do consentimento, que é elemento natural a qualquer contrato. No Direito societário, inclusive, a formação e a expressão da vontade no contrato de sociedade já estão superiormente explicados por outras teorias, como a do contrato plurilateral, sendo totalmente dispensável a idéia de uma espécie de consentimento especial, consubstanciado na affectio societatis.

O conceito, portanto, pelo seu caráter equívoco, traz mais problemas do que soluções, principalmente na sua utilização pouco criteriosa. Veja-se como exemplo os seguintes julgados:

"(...) II. Conquanto referida, na fundamentação da sentença, reportagem publicada em revista semanal de grande circulação, cujo teor não consta dos autos, não padece de nulidade a decisão, por ofensa ao art. 131 do Código de Ritos, se a mesma servi-se daquela apenas para corroborar a prova restante, colhida no curso da ação, onde ficou demonstrado desaparecimento da 'affectio societatis', pela pública e irremediável desavença entre os sócios da empresa, a não permitir a permanência da minoria afastada. (...)" (STJ - REsp 302.271-RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 06/11/2001, transcrição de tópico da ementa, negritos ausentes do original). Comentário: Apesar de o v. acórdão não tratar especificamente da matéria societária, dá idéia da vagueza com que se considera o instituto da affectio societatis, ou seja, como sinônimo de desavença entre os sócios.

"(...) Em casos que tais, porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator preponderante na constituição da empresa, não me parece possa essa circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução. Do contrário, e de que é exemplo a hipótese em tela, a ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206, II, 'b', da Lei nº 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança, a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos. (...)" (STJ - EmbDiv em REsp 111.294-PR, 2ª Seção, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 28/06/2006, transcrição de trecho do acórdão, negritos ausentes no original). Comentário: Tratava-se de dissolução parcial de sociedade anônima e a affectio societatis é identificada vagamente com certos deveres sociais e com os elementos constitutivos da companhia. O precedente criou foi depois citado em vários julgados, como se pode verificar do AgReg no Recurso Especial 1.079.763-SP, julgado pela C. 4ª Turma do STJ em 25/08/2010.

É perceptível que há outras e boas razões para fundamentar a possibilidade de exclusão de sócio e de dissolução de sociedade anônima fechada, quando há descumprimento de deveres sociais ou inviabilidade de cumprimento de determinadas finalidades, do que o apelo ao conceito fluído e inconsistente de affectio societatis.

4. É preciso referir, por outro lado, recente decisão do STJ, que confirmou julgamento do TJ/PR, negando a suficiência da quebra de affectio societatis para a exclusão de sócio de sociedade limitada. O aresto do E. Tribunal Superior faz expressa referência ao texto que deu base a esta breve notícia, acima referido. Diz a ementa:

CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICIÊNCIA.

(...) 5. Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra.

STJ -REsp 1.129.222-PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/06/2011.

Independentemente da possível discussão teórica sobre a affectio societatis ter sua quebra baseada em eventual "justa causa", o v. acórdão merece destaque por questionar a importância deste elemento para a solução de graves problemas societários, como a exclusão de sócio.

5. É inegável, por outro lado, que há um elemento que compõe as sociedades, representativo do liame entre os sócios, que não se reduz ao elemento volitivo ou voluntário de associar-se e permanecer associado. Há algo além, nas sociedades, que tem relevância jurídica e que precisa ser esclarecido para a exata compreensão do funcionamento social. Na Suíça, é tratado como Gemeinsamer Zweck (em tradução literal, "fim comum"). No texto acima citado, os autores o denominam "fim social", procurando superar o obscurantismo e a falta de objetividade da idéia de affectio societatis. Mas isso já é tema para outra conversa!

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* Sérgio Seleme é advogado da banca Seleme, Lara & Coelho Advogados Associados e professor de Direito Civil da PUC/PR

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Atualizado em: 1/1/1900 12:00

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