Interesse público X Direito à intimidade

Interesse público X Direito à intimidade

Reportagem de Veja levou a imprensa de noticiadora à notícia ; foi parar nos tribunais ; e coloca em confronto questões que interessam a toda sociedade

Conteúdo obtido de forma ilícita, é não negado seu contéudo, pode ser divulgado pela imprensa quando considerado de interesse público ?

Esta é, em síntese, a pergunta que terá de responder o Tribunal de Justiça de SP ao analisar - em grau de recurso - processo envolvendo de um lado a revista Veja (Abril) e de outro Nelson Tanure (Jornal do Brasil).

O enredo da matéria questionada trata das acirradas disputas empresariais no ramo da telefonia, e foi publicada em edição de junho de 2001 do hebdomadário da Abril.

A reportagem foi parar nos tribunais. Nelson Tanure e seu assessor alegam danos morais sofridos em decorrência da publicação.

No último dia 7/2 (Migalhas 1.832 - 7/2/8 - clique aqui), o assunto chegou em Migalhas. Era a decisão da juíza Daise Fajardo Nogueira Jacot, da 15ª vara Cível de São Paulo, julgando improcedente a ação.

Apesar de o conteúdo da reportagem ter sido, provavelmente, obtido por ilítica interceptação telefônica (não realizada pela Revista, é preciso deixar claro), para a juíza Daise Fajardo Nogueira Jacot "não se configurou no caso dos autos abuso da liberdade de expressão nem abuso desintegrador da ordem jurídica e social por parte da requerida na publicação da reportagem com a transcrição da conversa entre os autores sobre assunto de interesse evidentemente público".

Assim, para ela, independente da forma como obtido o conteúdo, o fato de ser, a seu ver, de interesse público, legitima a publicação. Ademais, outro argumento utilizado pela juíza foi o fato de que os autores não negaram o teor da interceptação.

A advogada Ana Drummond, do escritório Olavo Drummond - Advogados e Consultores Jurídicos, que patrocina os interesses de Nelson Tanure e Paulo Roberto Franco Marinho, inconformada com a decisão advoga a tese "de que a divulgação do produto da interceptação, lícita ou ilicitamente obtido, será sempre e isoladamente um delito, e a sua prática implicará sempre no ressarcimento dos danos advindos desse ato."

Afirmando que a "independência de expressão é prerrogativa que nenhum cidadão ou nenhuma lei pode obstruir. Mas aquele que ultrapassa as cercanias de sua liberdade, resvalando no privilégio alheio, desfigura a proteção que merece e torna-se responsável pelas conseqüências do esbulho praticado", Ana Drummond arrazoa seu recurso dizendo que não existe no caso "conflito entre direitos e garantias fundamentais".

A apelação (v. abaixo) já foi para os autos.

Você, migalheiro, pode até opinar. Mas quem decide é o Tribunal.

Alea jacta est.

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• Leia abaixo na íntegra a apelação da advogada Ana E. Drummond Corrêa, do escritório Olavo Drummond - Advogados e Consultores Jurídicos - que representa o interesse dos autores da demanda.

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RAZÕES DE APELAÇÃO

Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais

Origem: 15^a Vara Cível da Capital
Processo n^o 000.02.042898-0

Apelantes:

NELSON SEQUEIROS RODRIGUEZ TANURE
PAULO ROBERTO FRANCO MARINHO

Apelada:

ABRIL S/A

Egrégio Tribunal:

- Sentença que julga improcedente ação de indenização por danos morais decorrentes de publicação nociva e divulgação, na mídia nacional, de conversa telefônica mantida entre particulares, em suas residências, e interceptadas clandestinamente.

- Motivação do julgado fundada (i) na primazia do interesse público e da liberdade de expressão sobre os direitos da personalidade; (ii) na ausência de prova da violação do sigilo telefônico pelos prepostos da autora da divulgação das conversas; (iii) na ausência de desmentido, pelos ofendidos, do conteúdo das conversas, e ainda, surpreendentemente, (iv) no sigilo da fonte.

- Exegese dos preceitos consagrados no Art. 5º, incisos IV, V, IX, X, XII e XIV, e no Art. 220, § 1º, da Constituição Federal de 1988, tratados na r. sentença recorrida como conflitantes entre si.

I - Síntese dos fatos processuais.

1. Os Recorrentes, buscando ser ressarcidos pelos ostensivos e graves danos morais que sofreram em decorrência de matéria publicada na Revista Veja, semanário da Abril S.A., aqui Recorrida, ingressaram com a presente ação indenizatória, seguros na Constituição Federal (Art. 5^o, incisos V, X e XII)¹, no Código Civil de 1916 (Arts. 159, 1.521, III e 1522², reafirmados no Novo Código Civil - Arts. 186 e 932, III³) e na Lei nº 5.250/67 (Art. 12 e Art. 49)⁴, esta a Lei de Imprensa, que vige com a disciplina que lhe deu o texto constitucional de 1988.

2. A inicial descreveu exaustivamente os fatos configuradores dos danos, partidos da reportagem escrita sob o título "Os Bastidores de uma Guerra", em que esse periódico, a pretexto de noticiar disputas empresariais no ramo da telefonia neste país, publicou extensa reportagem, a qual, tendo como pano de fundo os embates no setor, conferiu aos Recorrentes o primeiríssimo plano da matéria, fazendo-os protagonistas de uma estória muito mal - contada.

3. A reportagem, perniciosa e ofensiva, foi escrita com violação de todos os direitos da personalidade consagrados na Constituição Federal, usando ainda recursos sensacionalistas de editoração. Sob condenável espalhafato, o propósito de conferir credibilidade à matéria espúria e de transformar em espetáculo público conversas mantidas entre particulares.

4. Em contestação, a Recorrida argüiu a decadência do direito à indenização pleiteada, invocando o artigo 56 da Lei de Imprensa. Os Recorrentes contrariaram fundadamente, mas a digna magistrada julgou extinto o processo e pronunciou a decadência.

5. Apelaram, processou-se o recurso, e esse Egrégio Tribunal de Justiça recompôs a lide, afastando a decadência e determinando o retorno dos autos à origem.

6. Retomada a instrução, os Recorrentes pediram a ouvida de testemunhas conceituais e a Recorrida não teve provas a produzir.

7. A prova elementar e principal dos Recorrentes, necessária à configuração do dano moral e da conseqüente obrigação de indenizar, esta se esgotou com a prova da publicação, pela juntada da revista aos autos (fls 32). A oitiva de duas testemunhas teve expressão subsidiária, e delas se ouviram sobre o caráter dos ofendidos e sobre o conceito que sempre desfrutaram em seus meios. Também lembraram o efeito danoso da reportagem sobre o moral e a moral dos Recorrentes (fls. 257/262).

8. Quanto aos argumentos da Recorrida, subsistiram à análise da digna juíza sentenciante aqueles tecidos em Contestação, que se voltaram a duas questões: (i) o alegado interesse público da matéria publicada e (ii) a conclamada liberdade de expressão.

9. Ao final da demorada instância a ação foi julgada improcedente, por sentença que, além de acolher as teses da defesa, ainda acrescentou outras, igualmente insustentáveis, como se demonstrará.

II - A sentença recorrida.

10. A sentença recorrida acatou os argumentos e promoveu reforços, afastando-se das questões trazidas na peça introdutória. Enfim, não se deteve a d. juíza sobre a inicial, cujo conteúdo contemplou bem mais do que a Recorrida foi capaz de contestar e do que a decisão foi capaz de analisar.

11. Para não repetir todas as considerações e circunstâncias fáticas tratadas no conteúdo da matéria, assim como as aduções de direito levadas aos autos, os Recorrentes pedem vênia para remeter os doutos julgadores à peça vestibular, frisando, no entanto, que não se esperava, na r. sentença, como não se espera agora, a análise expressa e minudente de cada um dos elementos circunstanciais do pleito. Mas que a prestação jurisdicional viesse e venha condizente com o teor da argumentação deduzida, que chegou cercada de considerações relevantes.

12. A seguir, passa-se à inevitável tarefa de demonstrar que a conclusão da r. sentença descansou em ponderações genéricas, quando não equivocadas, data venia. Os Recorrentes trazem, na ordem em que foram colocadas na decisão, as assertivas para as quais deseja e espera a atenção desse Colendo Tribunal, explicando as razões de sua insurgência:

-I-

- Fls. 319, quinto parágrafo (item 2.2):

"Malgrado o inconformismo dos Recorrentes, o certo é que eles não fizeram prova convincente da violação do sigilo telefônico assegurado no inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, por parte da requerida, pelos respectivos prepostos"(grifamos).

13. A autoria da odiosa interceptação telefônica que produziu as fitas gravadas entregues à Ré Recorrida é irrelevante no recinto desta demanda e a sua investigação é afeta às autoridades policiais no âmbito da persecução penal. Bem por isso, e para que não se invadisse a competência funcional do juízo cível, não se cogitou, nestes autos, perscrutar provas dessa autoria.

14. O pedido de ressarcimento tem fulcro na publicação da matéria e na divulgação das conversas gravadas, fatos que são notórios e prescindem de outras provas. A interceptação das conversas telefônicas - de autoria desconhecida - não compõe a causa petendi desta ação; mas, sim, a divulgação delas, mediante a publicação da matéria ofensiva.

15. Com efeito, já no parágrafo introdutório da petição inicial os Recorrentes esclareceram:

1. Esta ação visa o ressarcimento dos danos morais causados aos Autores pela publicação de matéria jornalística de cunho detrativo, publicada pela revista Veja, de responsabilidade da Ré. ⁵

16. Volte-se ainda à inicial para transcrever as seguintes afirmação dos Recorrentes, àquela altura:

36. (...) De qualquer sorte, a divulgação do material ilicitamente obtido será sempre um delito, e a sua prática implicará sempre no ressarcimento dos danos advindos desse ato. No caso sub judice, que aborda a responsabilidade civil, é pois irrelevante a autoria da interceptação, já que a Ré divulgou as gravações. Logo, a justificar a responsabilidade da Ré, não se terá menos que a já provada receptação da intimidade roubada dos Autores, e para uso torpe. ⁶

38. Os redatores da reportagem danosa não se furtam a admitir que se valeram do produto de um crime (...). Não chegam a reconhecer a prática direta, fato que não se descarta, mas que é, como dito, irrelevante à presente demanda, diante da prova da divulgação. ⁷

17. Como se demonstra, a presente ação não reclama ressarcimento pela interceptação, já que não se tem provas da autoria. Nem aqui se afirma que ela foi praticada por prepostos da Recorrida, como intuiu a r. sentença. E não importa a esta demanda quem praticou o crime da interceptação. Conta, sim, que a Recorrida valeu-se do produto desse crime, vindo a denegrir, com isso, a imagem dos Recorrentes.

18. Na inicial ficou demonstrada a ilicitude do aqui notório ato de divulgação praticado pela Recorrida. Os Recorrentes lembraram que a Constituição Federal foi expressa no tocante ao sigilo das comunicações telefônicas, e deixou à lei infraconstitucional a tarefa de regulamentar o inciso XII ⁸, parte final, do seu Art. 5º. Assim surgiu a Lei 9.296/96, que tipificou, em seu Art. 10 ⁹, a conduta da interceptação realizada sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, estendendo ainda a pena aos que quebram o segredo de justiça.

19. Mas o nosso velho Código Penal, desde 1940 trata penalmente a conduta de divulgação, transmissão ou utilização abusiva de conversação telefônica alheia (Art. 151, § 1º, II ¹⁰). E cite-se ainda, por oportuno, que o anteprojeto do novo Código Penal, ainda em votação, define o tipo penal Violação da Intimidade, o qual "dar-se-á quando, mediante processo técnico ou qualquer outro meio, seja violado o resguardo sobre fato, imagem, escrito ou palavra que alguém queira manter na intimidade da vida privada". ¹¹

20. Enfim, a divulgação do produto da interceptação, lícita ou ilicitamente obtido, será sempre e isoladamente um delito, e a sua prática implicará sempre no ressarcimento dos danos advindos desse ato. No caso sub judice, que aborda a responsabilidade civil, é, pois - repita-se, irrelevante a autoria da interceptação, já que a Recorrida divulgou as gravações.

-II-

- Fls. 319, quinto parágrafo (item 2.2), parte final:,

"Aliás, a requerida afirma na defesa que teve acesso às fitas em questão "provavelmente conseguidas por escuta telefônica ilícita", mas com conteúdo "de assunto de interesse público", daí a divulgação com o 'animus narrandi'" (grifamos).

21. A singela declaração da Recorrida, transcrita na sentença, é antes de tudo uma declaração de culpa. Serve à presente ação para demonstrar (i) que as gravações teriam sido feitas clandestinamente, portanto, de forma criminosa; (ii) que se valeram, eles, jornalistas e ela, Recorrida, do produto do crime. Mas, a d. julgadora não prestou atenção nisso. Enfatizou a alegação de que o produto do ato criminoso era de interesse público. Mas já se viu que divulgar conversa telefônica, interceptada à revelia de seus interlocutores, também é delito. Com ou sem interesse público envolvido, não pode. Nunca. Interesse público não é excludente de criminalidade.

22. Entretanto, apenas para argumentar, vale lembrar aqui que, mesmo se por alguma inimaginável razão tais gravações tivessem sido feitas licitamente, mediante ordem judicial, o que afastaria o seu caráter criminoso, ainda assim estaria sob segredo de justiça. Porque - vale repetir - a lei 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal, enfim, que regula a interceptação para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, classifica como crime, ao lado da interceptação não autorizada, a quebra do segredo de justiça. ¹²

23. Portanto, não tem jeito. Para cada lado que se olha depara-se com a ilicitude. Se não há como afirmar que a Recorrida cometeu a interceptação, pois provas não há, o certíssimo é que ela de algum modo agiu ilicitamente. Porque (i) ou ela se valeu do produto do crime de terceiros, (ii) ou quebrou segredo de justiça. Além disso, e independentemente disso, cometeu - vale repetir -o delito da divulgação - e com utilização abusiva - previsto no Código Penal (Art. 151, § 1º, II). ¹³

24. E diga-se: a matéria publicada, ou as fitas divulgadas, não têm qualquer medida de interesse público. Na r. sentença, no desenvolvimento da afirmação epigrafada, chega-se a ler que os Recorrentes se tornaram "homens públicos" em razão de suas profissões (ambos empresários) e pelos negócios que fazem, um deles ligados à disputa de grupos econômicos dentro da telefonia nacional. Mas, como pode ser isso?

25. Lembre-se que a noção de interesse público tem a ver com a coisa pública. A disputa entre os mencionados grupos é contenda de interesse particular sobre coisa particular e existe exatamente porque o sistema foi privatizado. Enfim, a douta julgadora não disse onde exatamente está o interesse público. Falar que os Recorrentes são pessoas conhecidas não serve, data venia.

26. Os Recorrentes reafirmam o que ficou dito na inicial: não são políticos nem autoridades públicas. São empresários voltados à iniciativa privada. Não disputaram e nem estão a disputar cargos de governo. Não são públicas as suas funções ou atividades, embora tenham ambos construído imagem de destaque social, imagem esta que a matéria nociva cuidou de macular.

27. A projeção social dos Recorrentes é um elemento objetivo importante na avaliação do dano moral, mas não é circunstância capaz de torná-los vulneráveis ao controle dos meios de comunicação, assim entendida a postura mal justificada de alguns da imprensa, que ordinariamente buscam no homem público atitudes vestigiais.

28. Enfim, o que não se pode, data venia, porque implica em nova injustiça conta o ofendido, é recusar a reparação da ofensa, ao argumento de que a desgraça dele é de interesse público.

29. O douto magistrado CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, em obra sobre o tema da liberdade de imprensa, cuida de lembrar que ¹⁴:

"Pessoas comuns, mas que, ocasionalmente, tenham ganho notoriedade, submetem-se a maior exposição, diante da liberdade de imprensa; todavia, com relação apenas àqueles fatos ou acontecimentos que lhes fizeram notórias e, pois, sem equiparação às pessoas públicas em virtude de sua própria condição ou qualidade."

30. A verdade é que a Ré Recorrida, agarrando-se à tese do "interesse público", viu-se exitosa na sentença e com isso não se conformam os Recorrentes. Porque essa locução foi criada para enquadrar atos e serviços praticados nas raias do direito coletivo, não para definir conveniências particulares de empresas de comunicação, quando querem dizer o que querem. Mas, data venia, a respeitável sentença não distinguiu isso, e acabou por confundir interesse público com interesse do público, no caso, do público pagante daquela revista particular.

31. E nada, nada, nem a hipotética existência de um interesse público interplanetário, pode justificar a hediondez dos procedimentos de interceptação dos telefones residenciais dos Recorrentes e da divulgação das conversas gravadas. O primeiro - a interceptação -, de autoria desconhecida; o segundo - a divulgação -, de autoria da Recorrida.

32. Não se conformam igualmente os Recorrentes com a conclusão exposta no julgado de que, em decorrência do interesse público, a divulgação foi feita com animus narrandi. Em primeiro lugar, uma coisa não tem a ver com a outra, com todo o respeito. Um determinado assunto pode até ser de interesse público e vir a ser tratado de forma parcial, sem qualquer índole narrativa. Em segundo, só narra quem descreve e o que Recorrida fez foi divulgar os trechos das conversas que escolheu exibir e comentou sobre eles. Do jeito dela. Em terceiro lugar, a questão sub judice não se comunica com o interesse público, como visto. Enfim, vislumbram-se na matéria combatida o animus lucrandi e o animus abutendi. Animus narrandi, não.

-III-

- Fls. 320, primeiro parágrafo (item 2.2):

"Demais, os autores não desmentiram o conteúdo da conversa publicada pela Revista da requerida" (grifamos).

33. Não há o que desmentir, data venia. As conversas divulgadas na reportagem ocorreram entre os Recorrentes, e foram para a revista porque alguém criminosamente roubou-lhes a intimidade. Se questionassem o conteúdo estariam desmentindo a si mesmos.

34. O que os Recorrentes fizeram, e muito, já na inicial, foi desmentir as ilações feitas pela revista na montagem da matéria; ilações que foram sustentadas pela edição dos excertos destacados das conversas, dispostos em ordem e contexto diferentes do real. Tudo feito de forma a conduzir a opinião do leitor. Basta ler a reportagem e a "degravação", juntada aos autos, e compará-las.

-IV-

- Fls. 321, terceiro parágrafo (item 2.2): "Não acode os autores a alegação de que a requerida transcreveu "truncadamente" as falas de conversas telefônicas entre eles mantidas, fora do contexto não analisado, mesmo porque a leitura do texto integral da degravação trazida, repita-se, pela requerida aos autos, não desmente a matéria publicada".

35. Exceto nos pontos em que a edição compromete a compreensão do verdadeiro conteúdo das falas, a degravação não desmente a matéria, porque ela é a matéria.

36. Mas não tem razão a d. julgadora quando afirma que a Recorrida não transcreveu truncadamente as falas gravadas. Com efeito, já na peça vestibular os Recorrentes demonstraram que as transcrições foram coonestadas. No item II da inicial, a partir do parágrafo 7 (fls.04) a reportagem é exposta e demonstra-se como os jornalistas da Recorrida fizeram questão de publicar parcialmente os diálogos mantidos, nas partes mais aptas a comprometer a imagem dos Recorrentes. A iniciativa revela que os trechos publicados foram escolhidos a dedo, com vistas ao sensacionalismo pretendido. Mas vê-se também que houve edição do material, especialmente quando Jader Barbalho aparece na conversa (p. 41 da revista). Os jornalistas transcreveram o começo da conversa e o fim da conversa, desprezando o que no papel (na degravação) coube em cinco laudas (fls. 77/81), e assim fez para fazer parecer que o êxito da comentada visita de um dos Recorrentes a Brasília tinha a ver com a introdutória menção ao político (como foi dito no parágrafo 21 da inicial, fls. 08). E não tinha. Além disso, na chamada para o trecho transcrito tratam de ser bem explícitos em sua má-fé: ligam propositalmente essa ida a Brasília ao que chamam de "corte à Jader", inclusive afirmando que o comentado êxito refere-se ao contato com ele, e colocando aspas em palavra que foi criada pela reportagem para facilitar a dolosa edição.

37. Para constatar isso bastaria à douta julgadora ter conferido a informação mediante o cotejo entre o que se lê na matéria e o que está na degravação juntada. A prova da truncada transcrição está, pois, nos autos.

38. Que fique claro, Colendo Tribunal, que não se está a dizer que a transcrição deveria ter sido feita na íntegra. Não é isso. A divulgação não deveria ter sido feita, e muito menos de forma editada, como foi, com a utilização de falas fora de seus contextos.

39. De qualquer modo, a apontada edição das falas é apenas questão de fundo nesta ação. Ela serve para demonstrar a má-fé dos agentes, mas a razão da demanda é o fato da divulgação das conversas. E contra ele não há argumentos.

-V-

- Fls. 320, segundo parágrafo (item 2.2):

"A Constituição da República assegura a todos no inciso XIV do artigo 5º,'o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional'. E a Lei nº 5.250/67, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informações, estabelece no seu artigo 7º, 'in verbis', que: 'No exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação não é permitido o anonimato. Será, no entanto, assegurado e respeitado o sigilo quanto às fontes (grifamos) ou origem de informações recebidas ou recolhidas por jornalistas, radiorrepórteres ou comentaristas'"

40. Na inicial, os Recorrentes discorreram sobre a contraversão da ética, tentando demonstrar que profissionais da mídia poderosa correm o risco de banalizar sua capacidade de fazer o bem ou o mal e, principalmente, de trocar um pelo outro em suas consciências. Sem querer ou de propósito, isso ocorre mesmo, tanto que é uma preocupação de intelectuais renomados, inclusive jornalistas.

41. A r. sentença estabelece aqui - pede-se vênia para dizê-lo - outra espécie de contraversão, que bem poderia ser chamada de contraversão da justiça. Assim: para justificar sua decisão, a douta juíza banaliza o ato ilícito da interceptação telefônica e a forma como esse ato atingiu as pessoas dos Recorrentes. E vai além: dá ao bandido o status de fonte. Ou seja - perdão -, a douta magistrada acha que os interceptadores merecem a proteção da Constituição Federal.

42. Com efeito, o anonimato é vedado na imprensa para que cada qual possa responder pelos excessos que cometer, se cometê-los. Mas o jornalista, identificando-se, assume os riscos por conta própria e não é obrigado a entregar a fonte, para protegê-la da exposição.

43. Mas não é nada disso e ainda bem: nestes autos não se ventila a questão do anonimato, porque anonimato não há - exceto mesmo o da autoria do crime de interceptação. Nem é de sigilo da fonte que se trata, mas de sigilo das comunicações telefônicas.

-VI-

- Fls. 322, segundo parágrafo (item 2.2):

"No caso dos autos, que envolve tão-somente os autores e a requerida, tem-se um aparente conflito (grifamos) entre direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República, especialmente nos incisos IV, V, IX, X, XII e XIV do artigo 5º e no artigo 220."

44. As normas fundamentais são hierarquicamente indistintas e não se sobrepõem umas às outras. Presume-se que elas coexistam pacificamente, e esta é uma presunção científica. Mas, como a douta juíza, há quem vislumbre, no confronto entre os preceitos que asseguram a liberdade de expressão (Art. 5º, IV, IX e XIV) ¹⁵ e aqueles que garantem a inviolabilidade dos direitos da personalidade (Art. 5º, V e X) ¹⁶, uma antinomia jurídica. Constitucionalistas importantes, todavia, ensinam que não existe conflito entre esses princípios, real ou aparente.

45. Com efeito, instala-se o conflito quando ao magistrado é dado decidir entre duas normas de igual estatura, mas que dispõem de forma contraditória. Não há, nesses citados dispositivos, qualquer contradição.

46. A manifestação do pensamento, a expressão da atividade de comunicação e o acesso à informação, respectivamente pronunciados nos incisos IV, IX e XIV do Art. 5º da Constituição Federal, são prerrogativas fundamentais, sim, mas não são direitos incondicionais e ilimitados. Elas resvalam em reservas que a própria Constituição impõe e nas posturas morais e éticas.

47. A se entender infinita a liberdade de expressão, estaria revogado o Código Penal Brasileiro, na parte que dispõe sobre os crimes contra a honra, e, também nessa parte, a atual Lei de Imprensa. Isto para ficar nestes exemplos, pois há inúmeras formas de expressão atentatórias à ordem jurídica.

48. A própria Constituição cuida de aclarar esse falso impasse, quando o seu Art. 220, § 1º, remete o intérprete aos já aqui citados incisos V e X do seu Art. 5º, ressalvando, às expressas, em que instante os meios de comunicação, no exercício de seu direito à expressão livre, devem recuar. Leia-se:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

49. Já o disposto nos mencionados incisos V e X do Art. 5º, enunciados nesse mesmo Art. 220, por outro lado, não está cercado por qualquer reserva. Ao contrário: o inciso X, quando consagra os direitos da personalidade, estabelece-lhes a inviolabilidade. Fecha, por completo, a questão de um possível conflito e não será demais repeti-lo:

C.F., Art. 5º, inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

50. A inviolabilidade atribuída a essa categoria de direitos pode fazer sugerir a absurda conclusão de que existam outros passíveis de violação. Ou que se trata de ociosa expressão. Mas o que se tem é a consagração de um preceito fundamental de ordem absoluta, que se contrapõe a outros, de ordem relativa. E de ordem relativa são aqueles que, como os pertinentes à liberdade de expressão, encontram óbices no exercício cego e sem limites.

51. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ao comentar o preceito fundamental de ordem absoluta contido no inciso X do Art. 5^o, dispõe: ¹⁷

"A inviolabilidade aqui estabelecida traça inequívoco limite tanto para a liberdade de expressão do pensamento como para o direito à informação. Exclui dessas liberdades o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas".

52. E não há outra forma de conduzir o raciocínio quando o assunto é a aplicação de normas jurídicas de igual porte. Na mesma obra, esse autor, recorrendo a KELSEN, ajuda o intérprete: ¹⁸

"...a interpretação científica é pura determinação cognisciva do sentido das normas jurídicas".

53. Explica-nos ainda o Prof. FERREIRA FILHO:

"Ela não pode ser (a interpretação), não deve ser criação jurídica. Conseqüentemente, ao intérprete não é dado deixar-se levar pelas suas opiniões políticas, procurando fazer prevalecer o sentido que lhe parece desejável tenha a norma. Tem o jurista um dever ético de objetividade. De modo algum pode ele ceder à tentação, tão fácil num texto como o da Constituição em vigor, de, pinçando princípios e regras determinadas, ignorando outros princípios e outras normas, fazer a Lei Magna dizer o que gostaria ele fosse o sentido da Carta Fundamental do País".

54. Por outra, nunca se poderá falar em exercício ilimitado das liberdades, constitucionais ou não; O Direito, a Moral e a Ética existem, em primeira análise, para fazer resguardar a liberdade de cada um, e ao mesmo tempo proteger cada um contra a liberdade do outro.

55. Como lembra A. BRUNIALTI, citado por JOÃO FÉDER: ¹⁹

"Não há dúvidas que todas as liberdades estão sujeitas à lei, sub lege libertas; porque todos são susceptíveis de equívocos, desvios e excessos, mercê dos quais podem se converter em privilégio de uns para opressão de outros".

56. Enfim, está bastante claro que a independência de expressão é prerrogativa que nenhum cidadão ou nenhuma lei pode obstruir. Mas aquele que ultrapassa as cercanias de sua liberdade, resvalando no privilégio alheio, desfigura a proteção que merece e torna-se responsável pelas conseqüências do esbulho praticado.

57. Feitas essas considerações sobre a r. decisão recorrida, falta ainda acrescentar rápida observação sobre as apontamentos jurisprudenciais que a ilustraram. Todos nobres, certamente, e nenhum contrário à pretensão dos Recorrentes, ao menos pelo que se infere das frestas ementárias. E mais não se pode dizer sem consultar-lhes o inteiro teor.

III - Devolução do mérito a essa Egrégia Corte.

58. Mais uma vez aqui os Recorrentes pedem vênia para conduzir Vossas Excelências à petição inicial. Depois, à réplica, aos testemunhais e às últimas alegações, seus memoriais.

59. No que se refere à prova documental, cite-se a degravação juntada pela própria Ré Requerida, que demonstra a má-fé dos redatores via edição do material, e cite-se a prova régia: a revista Veja, acostada os autos, que traz a publicação da matéria e a constrangedora divulgação da intimidade dos Requerentes.

60. Com efeito, a revista prova o fato e prova o dano. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem convicção formada sobre os ilícitos de imprensa, nesse particular. Leia-se parte da ementa produzida em julgamento de recurso voltado ao tema ²⁰:

61. Quanto ao Direito, reiterem-se as invocações à Constituição Federal, por vezes feitas, aqui e antes, e relembrem-se ainda as disposições do Código Civil de 1916, em especial o Art. 159 ²¹, um dos fundamentos desta Ação, que foi proposta ainda na sua vigência, há longos 6 anos.

62. O mencionado Art. 159 referia-se especificamente aos atos ilícitos, portanto aqui se aplica. Mas chame-se aqui também o Art. 186 do Novo Código Civil, que ratifica e reforça o direito dos Requerentes:

Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

63. Como (i) a ação foi voluntária - porque ninguém escreve uma reportagem sem querer -, (ii) direitos dos Recorrentes foram violados (direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem e até o direito de expressar-se livremente, sem ter uma revista pronta a publicar suas falas), (iii) o dano moral é presente e foi provocado em vertentes (exposição da intimidade, prejuízo à imagem, constrangimento moral, psicológico e social), (iv) o ato de divulgação de conversas telefônicas gravadas constitui ilícito tipificado no Código Penal (v. nota de rodapé nº 13), pode-se escrever, sem medo de errar, que a Recorrida é responsável pela prática de ato ilícito. Sem que se indague de qualquer prova outra.

64. Visto o ilícito e consumado o dano, invoque-se então, do novo estatuto civil, o Art. 927:

Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 ²²), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

65. Em julgamento proferido em autos de Apelação, esse Colendo Tribunal, por sua Primeira Câmara de Direito Privado e pelo voto condutor do Desembargador LUÍS DE MACEDO, sobre o ilícito civil, ainda tratado sob a égide do Art. 159 do antigo Código, deixou decidido ²³:

"Já se viu - e agora repete-se para enfatizar- que o ilícito civil pode assumir várias formas, não se exigindo que corresponda a uma figura típica. Basta para a caracterização desse ilícito que a ação, atingindo direito de outrem e lhe causando dano, se revele contrária à ordem jurídica. E contraria a ordem jurídica aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, ficando obrigado a reparar o dano. É a regra do art. 159 do Código Civil. - (p. 15)"

66. Ainda nesse mesmo aresto, sobre a responsabilidade decorrente do ato lesivo, encontra-se oportuna remissão doutrinária, da lavra do Professor PEDRO FREDERICO CALDAS ²⁴:

"A responsabilidade fica caracterizada quando alguém sofre dano injusto, com jactura de seu cabedal material ou moral, uma vez estabelecido que o evento danoso decorreu de ação ou omissão de terceiro. A ação ou omissão deverá ser culposa, no sentido lato, se se perquire da responsabilidade subjetiva, prescindindo-se desse viés subjetivo quando o evento é passível de apreciação objetiva. - ( P. 11)"

67. Enfim, segundo a lição de FREDERICO CALDAS, sendo o evento danoso passível de apreciação objetiva, nem se cogita de demonstração e avaliação da culpabilidade. É o caso, Colendo Tribunal.

68. Quando esse Egrégio Tribunal de Justiça, em janeiro de 2006, devolveu o exame do mérito desta causa ao primeiro grau, cogitou da necessidade da prova do "abuso ou imprudência" na mencionada divulgação ²⁵, que reconheceu ser ilícita, em princípio.

69. Entretanto, com a devida vênia, conforme já exposto aqui, a injuridicidade da ação de divulgação está contida no próprio ato, nada tendo a ser provado além dela. A bem da verdade, a exclusão da ilicitude dessa divulgação só ocorreria caso a Recorrida provasse que tinha autorização dos interlocutores. Prova impossível, pois inexistente.

70. Assim, embora a Recorrida tenha solicitado a dilação probatória em contra-razões de apelação, porque a ela interessava a demora do julgamento, e tendo sido concedida essa dilação no v. Acórdão, aconteceu que ela nada teve a provar quando o processo baixou à origem.

71. Portanto, violada a ordem jurídica pela prática das ações deflagradoras do dano indenizável, ações completamente provadas nos autos, persiste o dever da reparação pretendida pelos Recorrentes.

72. Tenha-se em conta ainda, quanto à obrigação de indenizar, que a responsabilidade civil é independente da criminal. E mesmo que os prepostos da Ré não tenham sido processados pessoal e criminalmente pela divulgação do conteúdo das fitas, isso não exclui a responsabilidade civil pela lesão do direito. E a obrigação, tal como definida na lei, alcança a Recorrida, com ou sem culpa. É o que diz o Código Civil (o antigo - vigente à época da infração - e o novo, Arts. 1.521, III e 932, III, respectivamente). É o que diz o Artigo 49, § 2º, da Lei de Imprensa (Lei no 5.250/67). Todos esses dispositivos acham-se transcritos em rodapé, a fls. 2 deste recurso.

IV - Conclusão.

73. Colenda Câmara: de acordo com o que ficou exposto na petição inicial, cujos termos os Recorrentes reiteram - sem esquecer os valiosos excertos doutrinários e jurisprudenciais colhidos dos melhores autores e tribunais -, o ressarcimento que se impõe no caso sub judice pressupõe a indenização em pecúnia, a compensação financeira que se apresentará como uma resposta aos Recorrentes, à sociedade, e terá, com relação à Ré, cunho sancionador.

74. Hoje, já completamente afastada a hipótese da tarifação do dano, que a lei de imprensa originalmente estipulou e viu derrogar ²⁶, o quantum indenizatório tem a sua fixação afeta à competência jurisdicional, cumprindo, pois, aos magistrados o encargo de recorrerem ao seu discernimento e à sua prudente distinção.

75. Tratando dos critérios valorativos do dano moral, MARIA CELINA BODIM DE MORAES lembrou que

" O STJ, de modo especial nos votos do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, tem sustentado sistematicamente que, na fixação do quantum reparatório, devem ser considerados os seguintes critérios objetivos: a moderação, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nível socio econômico da vítima e o porte econômico do agente ofensor. No espaço de maior subjetividade, estabelece, ainda, que o juiz deve calcar-se na lógica do razoável, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso." ²⁷

76. Assim, conforme requerido na inicial, a resposta pecuniária aos ilícitos praticados deverá integrar o decisum condenatório e é o que se roga a essa Egrégia Corte de Justiça.

77. Lembre-se que a inicial bem esclarece cada um dos atos ilícitos contidos no fato da reportagem. Mas basta um apenas, qualquer um deles para, isoladamente, dar por configurado o dano e a obrigação de indenizar. No entanto, o volume de ofensas - às leis e às vítimas - deve servir ao agravamento da pena indenizatória.

78. Lembre-se também que, lamentavelmente, tem pesado a favor da Recorrida o fator temporal, haja vista o longo período de tramitação do presente feito. Ponderável aqui a irônica circunstância de estar a ação há 6 anos no aguardo de seu desate, exatamente por conta do entendimento judicial primeiro de que demorou 5 meses a ser proposta. Que essa distância entre o fato e a condenação não arrefeça a avaliação do mal causado, é o que se roga a essa Colenda Câmara. Porque o tempo pode trazer conforto, mas não traz compensação.

79. Enfim, sob nenhuma ótica pode-se concluir que a r. sentença recorrida foi suficientemente madura no trato com o direito aplicável ao caso sub judice. Sob o manto do interesse público e da liberdade da imprensa, do qual a r. decisão se fez socorrer, encontram-se asfixiados direitos fundamentais dos Recorrentes.

80. Visto, pois, que a publicação da notícia confina a prova do dano moral; que o ato lesivo é sempre ilícito, seja intencional ou não; que a ilicitude conducente a prejuízo é determinante do ressarcimento indenizatório; que a alegação de interesse público não pode ser causa elisiva da ilicitude ou da responsabilidade; que houve excesso no exercício do direito de expressar a informação; e, sobretudo, que direitos fundamentais foram violados, impõe-se, aos olhos dos dispositivos legais que embasam a presente ação, constitucionais e infraconstitucionais, a total reforma da r. sentença proferida pela ilustre juíza da 15ª Vara Cível desta Capital.

Por assim ser, roga-se a esse Egrégio Tribunal o reexame da questão posta em juízo, aguardando-se seja a ação julgada procedente, com a fixação de verba honorária e inversão dos demais ônus sucumbenciais.

São Paulo, 5 de fevereiro de 2008.

Ana E. Drummond Corrêa

OAB/SP 50899

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¹CF, Art. 5º. (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...).

²CCivil (1916), Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. - Art. 1521. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III- o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522); (...). - Art. 1522. A responsabilidade estabelecida no artigo antecedente, nº III, abrange as pessoas jurídicas, que exercerem exploração industrial.

³CCivil (2002), Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. - Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; (...).

⁴LI, Art. 12 Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem. Parágrafo único - São meios de informação e divulgação, para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos. - Art. 49. Aquele que no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, ns. II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias; (...) § 2º Se a violação de direito ou o prejuízo ocorre mediante publicação ou transmissão em jornal, periódico, ou serviço de radiodifusão, ou de agência noticiosa, responde pela reparação do dano a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação (art. 50).

⁵Petição inicial, Item I, parágrafo 1 - fls. 03.

⁶Petição inicial, item IV, parágrafo 36 - fls. 13.

⁷Petição Inicial, Item IV, parágrafo 38 - fls. 13.

⁸CF, Art. 5º. - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

⁹LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996, Art. 10: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

¹⁰Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. § 1º - Na mesma pena incorre: I- (...) II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

¹¹José Laércio Araújo, Intimidade, Vida Privada e Direito Penal, Habeas Editora, p. 123.

¹²LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996, Art. 10: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

¹³Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. § 1º - Na mesma pena incorre: I- (...) II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

¹⁴A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade, Ed. Atlas, p. 127.

¹⁵CF, Art. 5º, incisos: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

¹⁶CF, Art. 5º. (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

¹⁷Comentários à Constituição Brasileira de 1988, ed. Saraiva, p. 35.

¹⁸MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, op. cit., p. 11.

¹⁹La Libertá Nello Stato Moderno, apud JOÃO FÉDER, Crimes da Comunicação Social, ed. RT, p. 44.

²⁰RESP 52.842/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 27/10/97.

²¹Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.

²²Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

²³TJSP, Apelação 080.346-4/9.

²⁴Apelação 080.346-4/9, cit., apud PEDRO FREDERICO CALDAS, Vida Privada,Liberdade de Imprensa e Dano Moral, ed. Saraiva, 1997, págs. 114/115.

²⁵Como se depreende do v. Acórdão e está no voto do Exmo Sr. Revisor, Desembargador TESTA MARCHI, fls 240 dos autos, segundo parágrafo.

²⁶Súmula 281 do STJ: "A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa."

²⁷Apud MARCELO SILVA BRITO, em artigo Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Código Civil, in site "Jus Navigandi", https://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5159, no G o o g l e, obtida em 28 dez. 2006.

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