Apontamentos sobre o crime de desobediência na nova lei do mandado de segurança

Mirna Cianci*

Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (clique aqui), o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da lei 1.079, de 10 de abril de 1950 (clique aqui), quando cabíveis.

A ordem judicial, de início, guarda relação com a conduta de desobediência, prevista na norma penal, aplicável a quem "Desobedecer a ordem legal de funcionário público" (CP, art. 330).

Esbarra, todavia, o novo dispositivo em alguns problemas conceituais e que merecem destaque. Melhor exemplificando, o funcionário público não poderia ser titularizado na prática do crime de desobediência se, atento à sua capitulação, verificar que encontra-se topologicamente inserto no Título IX, Capítulo II: "Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral"¹.

Decidiu o STJ que "Evidente, quando o funcionário público (CP, art. 327) pratica ato de ofício, não comete delito próprio de particular. Assim, inviável a infração penal - desobediência (CP, art. 330 - Crime Praticado por Particular contra a Administração Pública, Título XI, cap. II). Em tese, admitir-se-á - prevaricação (CP, art. 309). Urge, no entanto, a denúncia descrever elementos constitutivos dessa infração penal"².

E tais "elementos constitutivos", para a prevaricação são requisitos de ordem subjetiva que nem sempre resultam caracterizados na espécie - descumprimento de ordem judicial.

O tipo subjetivo da prevaricação (CP, art. 319) indica o 'dolo específico', "sendo necessário, pois, que a prova revele que a omissão decorreu de afeição, ódio, contemplação, ou para satisfazer interesse"³.

A propósito:

Habeas Corpus - Trancamento de Inquérito Policial - Delegado - Crime de Desobediência - Prevaricação - Inexistência dos Elementos Essenciais para Tipificação. - O crime de desobediência que exige dolo só pode ser praticado por funcionário público se este age como particular, pois, se atua na condição de funcionário, o delito será outro (Precedentes do STF). - Não demonstrados o interesse ou o sentimento pessoal, inocorre crime de prevaricação, visto que para sua configuração é necessário que a prova revele que a omissão decorreu de afeição, ódio, contemplação ou para satisfazer interesse, e não por erro ou dúvida de interpretação do agente. Ordem Concedida⁴.

A respeito do tema do contempt of court, Araken de Assis⁵ discorre longamente sobre a aplicação do desacato no direito brasileiro, mencionando que:

"(...)Apesar das vozes que estimam caracterizado semelhante delito, em tese, a exemplo de Cândido Rangel Dinamarco, a rigor isto não acontece, tratando-se de servidor público.

É preciso ter em mente, neste delicado e controvertido assunto, o princípio estrita legalidade (art. 5°, XXXIX, da CF/88 - clique aqui e art. 1° do CPB). Em matéria penal, diferentemente do que sucede nos domínios civis, pouco espaço há para conceitos jurídicos indeterminados e interpretações por analogia. Sob tal perspectiva rigorosa, o tipo penal do art. 330 do CPB não favorece, absolutamente, a introdução definitiva do contempt of court.

Em primeiro lugar, o art. 330 do CPB situa -se no Título XI, Capítulo II, da Parte Especial, do estatuto, contemplando os crimes praticados por particulares contra a Administração Pública. Idêntica é a situação do crime de resistência (art. 329 do CPB). Em ambos os casos, o sujeito ativo do crime é apenas o particular, e o sujeito passivo a Administração. Somente através de forçada e artificial extensão, no fundo, se pode incluir a autoridade judiciária no âmbito da "Administração".

(..) Essas dificuldades técnicas revelam quão longe se encontra o direito pátrio de consagrar o contempt of court criminal. Na verdade, a sanção penal constitui ameaça longínqua, sujeitando-se a percalços na tipificação; a pena é baixa (de quinze dias a seis meses), e, por via de consequência, brevíssimo o respectivo prazo prescricional (dois anos: art. 109, VI, do CPB); infração de menor potencial ofensivo, passou à competência do Juizado Especial (art. 61 da lei 9.099/96 - clique aqui; art. 2°, parágrafo único, da lei 10.259/01 - clique aqui). Nesta contingência, o fato de ninguém participar do rol dos culpados, em razão deste c rime menor, nenhuma surpresa provoca no meio jurídico.

Evidentemente, mostra-se possível criar tipo penal particular, cominando pena elevada, quiçá tornando-o inafiançável. Não parece impossível, de resto, atribuir competência ao juiz civil para decretar a prisão por desobediente, repassando o processo à jurisdição penal posteriormente. Essas providências respaldarão o órgão judiciário na hipótese de descumprimento às ordens legitimamente emitidas. Elas se ressentirão, no entanto, da cultura inerente à esfera penal, inclinada a rejeitar maior potencial ofensivo. (...)

Observou Galeno Lacerda que, no processo, "se reflete toda uma cultura, considerada como o conjunto de vivências de ordem espiritual e material, que singularizaram determinada época de uma sociedade". O individualismo e a despreocupação social imperam no processo civil brasileiro. Parece implausível, nesta ordem de idéias, que se reconheça ao juiz o princípio da autoridade, confiando à sua humana falibilidade o grave poder de induzir o comportamento dos litigantes à subordinação, beneficiando o império da ordem jurídica, ainda que através da criação, ao menos, de um tipo penal preciso.

Caso admitida a incidência da regra, seria dispensável a previsão, porque, tipificada a conduta, de rigor seria a aplicação da lei penal⁶, posto que, como decidiu o STJ, "A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança, pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do CP). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação - interna - de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica)"⁷.

Ocorre que esse mesmo tribunal, também por seguidas decisões, tem exigido, como pressuposto da tipificação, a existência de norma legal que expressamente permita a cumulação das sanções penais e civis⁸, providência que a nova regra teria tratado de tomar, para evitar a impunidade.

No âmbito da Suprema Corte, há a mesma variação do tema. Não admite o Supremo Tribunal Federal a cumulação de sanções - civil e criminal. A título ilustrativo, merece transcrição o julgado daquela Corte, que tomou a seguinte ementa:

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. Atipicidade. Caracterização. Suposta desobediência a decisão de natureza civil. Proibição de atuar em nome de sociedade. Delito preordenado a reprimir efeitos extrapenais. Inteligência do art. 359 do Código Penal. Precedente. O crime definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal, e não, civil. 2. AÇÃO PENAL. Crime de desobediência. Atipicidade. Caracterização. Desatendimento a ordem judicial expedida com a cominação expressa de pena de multa. Proibição de atuar em nome de sociedade. Descumprimento do preceito. Irrelevância penal. Falta de justa causa. Trancamento da ação penal. HC concedido para esse fim. Inteligência do art. 330 do Código Penal. Precedentes. Não configura crime de desobediência o comportamento da pessoa que, suposto desatenda a ordem judicial que lhe é dirigida, se sujeita, com isso, ao pagamento de multa cominada com a finalidade de a compelir ao cumprimento do preceito⁹.

Ou seja, o STF tem considerado que a configuração do crime de desobediência não prevalece quando a lei civil contenha previsão de sanção específica para o mesmo ato (ou omissão), sem previsão de cumulação.

Do corpo do aresto, destaque-se o voto do Relator, para quem "o cumprimento da ordem judicial estava especialmente assegurado por sanção de natureza civil - a pena de multa - (...). A própria disciplina constante do CPC, nos artigos 287 e 461, prevê, aliás, para a hipótese, cominação de sanção civil e não ressalva, de modo expresso, a aplicação cumulativa do artigo 330 do CP."

Aparentemente, o dispositivo sob análise pretendeu atender a essa exigência, todavia, para garantir a eficácia pretendida, deveria ter prevenido a tomada das demais sanções "civis" e não apenas "administrativas". Da forma como disposto, não deixou claro a norma o cumprimento dessa exigência, já que as tais "sanções civis" a que se referem os reiterados julgados do STJ dizem respeito à previsão das astreintes, no âmbito judicial (e não administrativo).

Há alguns julgados que indicam a exigência de indicação de sanções civis ou administrativas, mas de sua argumentação pode-se extrair a conclusão de que, o que não admitem, sem previsão legal, é a cominação de multa civil (referem-se expressamente às astreintes) e da pena de desobediência.

Portanto, ainda que admitido que a atual regra tenha cumprido o determinado na jurisprudência das Cortes, forçoso reconhecer a controvérsia sobre a sua cumulação com as penas civil e penal, posto que ausente essa previsão expressa, que limitou-se às sanções administrativas, vigorando o entendimento anterior, da Suprema Corte, quando teve oportunidade de examinar o tema, assim decidindo:

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA COMINAÇAO DE MULTA DIÁRIA. (ASTREINTE). SE DESRESPEITADA A OBRIGAÇAO DE NÃO FAZER IMPOSTA EM SEDE CAUTELAR. INOBSERVANCIA DA ORDEM JUDICIAL E CONSEQUENTE DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. HABEAS CORPUS DEFERIDO.

Não se reveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art. 330) - a conduta do agente que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária (astreinte) fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência (...)¹⁰.

Assim, da forma como resultou a redação final do dispositivo, certamente dará margem a controvérsias que não são recomendáveis para o pleno alcance do dispositivo.

De relevo ainda, que seja corretamente endereçada a ordem, uma vez que "o crime de desobediência (CP, art. 330) só se configura se a ordem legal é endereçada diretamente a quem tem o dever legal de cumpri-la."¹¹

Outro cuidado a ser observado resulta da ciência do crime ao representante do Ministério Público, dada a incompetência do juízo cível para a decretação da prisão, como tem reiteradamente decidido o STJ¹². E, assim procedendo, providência que não pode ser relegada será a de oportunidade de defesa ao réu, pena de nulidade da sanção.

Por tratar-se de crime de menor potencial ofensivo, a competência para julgamento e execução do crime de desobediência pertence aos Juizados Especiais Criminais, obedecendo-se o ritual dos artigos 76 e seguintes da lei 9.099/95, que diz respeito aos crimes de ação penal pública incondicionada, sendo descabida a prisão em flagrante.

"Ainda, em se repetindo a conduta recalcitrante, tal proceder poderia ensejar, no máximo, a formalização de um novo procedimento, desta feita sem a prerrogativa de pactuar transação penal, prosseguindo-se com o aforamento da consequente ação penal pública que, em sendo julgada procedente, acarretaria a imposição de pena alternativa em substituição à pena privativa de liberdade prevista, nos moldes determinados pelo artigo 44 do Código Penal" como afirma Ana Raquel Colares dos Santos Linard.¹³

A mesma Autora, por reconhecer a insuficiência das "ferramentas legais" hábeis a dar efetivo significado ao princípio da autoridade, menciona a genérica regra do parágrafo 5o. do artigo 461 do CPC, "o qual autorizaria a adoção de tal medida já que permite ao Juiz a adoção das "medidas necessárias" ao cumprimento do determinado", regra que, todavia, não tem o condão de gerar a competência ao juízo cível.

Assim, sugere a doutrinadora que seja criado um tipo penal específico, de desobediência a ordem penal. Para ela, a descrição desse crime teria que impor "tratamento menos privilegiado que o atualmente dispensado ao responsável pelo descumprimento, retirando-o da competência jurisdicional dos Juizados Especiais Criminais, com a instauração da ação penal, inclusive, a partir das informações direcionadas ao Representante do Ministério Público, submetendo-se o acusado à possibilidade de decretação e manutenção de prisão em flagrante, bem como de prisão preventiva, sem prejuízo ainda da imposição da multa diária, imposta no processo cível, o qual tramitaria simultaneamente, sem imposição de qualquer espécie de suspensão."

Finalmente, ao referir-se o texto legal expressamente à incidência do "artigo 330 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940" afastou a aplicação de outras normas penais, inclusive as sanções penais por improbidade.

______________________

1 O Ministro Felix Fischer afastou esse entendimento, como se destaca:

O argumento de que esse delito somente pode ser praticado por particular - porque está elencado, no Código Penal, no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral - não deve prevalecer, visto que tornaria a decisão judicial destituída de imperatividade. Seria, ela, apenas um "palpite", um "conselho". A ausência de sanção, no caso de seu descumprimento, retiraria o poder de coação sobre o destinatário específico, abrindo espaço para que este, certo da inexistência de uma pena, simplesmente deixasse de executar a determinação judicial. Assim, de nada adiantaria proferir-se uma decisão em mandado de segurança contra uma autoridade renitente. Da mesma forma, absolutamente ineficaz seria a reclamação contra o descumprimento de acórdão do Tribunal. O funcionário cumpriria se assim o desejasse.

Por isso é que, nestas hipóteses, é possível o funcionário público praticar o delito de desobediência. Ele é, aí, um destinatário (in casu, repetindo, específico e de atuação necessária, obrigatória) do decisum como qualquer outro cidadão, pois não há o vínculo, a subordinação entre ele e o juiz (ou tribunal). Não se trata de ordem administrativa - interna corporis - que, ressalvada a prevaricação ou outro delito especial, implicaria apenas em ilícito extra-penal. O funcionário, data-venia de entendimento diverso, quando destinatário de ordem judicial, principalmente em mandado de segurança, é o destinatário que pode, eventualmente, cometer o delito geral previsto no art. 330 do CP porquanto, aí. estaria atingindo, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica) fora dos limites da vinculação funcional-administrativa. (HC 12008/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2001, DJ 02/04/2001 p. 313 - grifos no original)

2 RSTJ, 63/70

3 Tribunal Federal de Recursos, RC 895, DJU 14.10.82, p. 10363

4 TRF - 3ª Região - j. 26-05-1992, HC nº 03021046, Ano:91-Sp, 1ª Turma, Rel. Juiz Jorge Scartezzini, DOE de 22.06.92, P. 135;

5 "O contempt of court" no direito brasileiro. Acesso: 24.9.2009.

6 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. PARCELAS DEVIDAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO QUE RECONHECE O DIREITO À INTEGRALIDADE. PRECATÓRIO. DESNECESSIDADE.DECISÃO DE CARÁTER MANDAMENTAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. SUJEITO ATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ADMISSIBILIDADE. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. LEI 9.099/95. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A decisão que determina o pagamento da integralidade da pensão por morte possui caráter mandamental, motivo pelo qual a execução das parcelas vencidas após seu trânsito em julgado independe de precatório. Precedentes.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido da possibilidade de funcionário público ser sujeito ativo do crime de desobediência, quando destinatário de ordem judicial, sob pena de a determinação restar desprovida de eficácia.

3. Nos crimes de menor potencial ofensivo, tal como o delito de desobediência, desde que o autor do fato, após a lavratura do termo circunstanciado, compareça ou assuma o compromisso de comparecer ao Juizado, não será possível a prisão em flagrante nem a exigência de fiança. Inteligência do art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 556.814/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 27/11/2006 p. 307)

7 REsp 422.073/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 17/05/2004 p. 267

8 HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PREVISÃO DE MULTA DIÁRIA PELO SEU EVENTUAL DESCUMPRIMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.

1. Consoante firme jurisprudência desta Corte, para a configuração do delito de desobediência de ordem judicial é indispensável que inexista a previsão de sanção de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação.

2. Se a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança, cujo descumprimento justificou o oferecimento da denúncia, previu multa diária pelo seu descumprimento, não há que se falar em crime, merecendo ser trancada a Ação Penal, por atipicidade da conduta.

Precedentes do STJ.

3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

4. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ação Penal 1000.6004. 2056, ajuizada contra o paciente.

(HC 92.655/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 352)

9 HC 88572, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00062 EMENT VOL-02246-02 PP-00355 RTJ VOL-00201-03 PP-01096). A respeito, também decidiu o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO MUNICIPAL: DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL: CRIME DE RESPONSABILIDADE. D.L. 201/67, art. 1º, XIV. AÇÃO PENAL: TRANCAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. Cód. Penal, art. 109, IV. I. O crime de desobediência somente é praticado por agente público quando este está agindo como particular. Cód. Penal, art. 330. II. - O prefeito municipal que, quando no exercício de suas funções, deixa de cumprir ordem judicial, não comete crime de desobediência e, sim, o denominado crime de responsabilidade, tipificado no art. 1º, XIV, do D.L. 201/67, que é, na verdade, crime comum (HHCC 69.428, 70.252 e 69.850). No caso, foi o prefeito denunciado por crime de desobediência. Todavia, como a sua conduta não é atípica, não deve a ação penal ser trancada, mesmo porque o réu se defende do fato que lhe é imputado, podendo ocorrer, no caso, a ratificação da denúncia mediante emendatio libelli. III. - Inocorrência de cerceamento de defesa, já que o paciente apresentou resposta à denúncia. Inocorrência, também, de prescrição, tendo em vista a pena cominada para o delito: D.L. 201/67, art. 1º, § 1º; Cód. Penal, art. 109, IV. IV. - H.C. indeferido.

(HC 76888, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/09/1998, DJ 20-11-1998 PP-00003 EMENT VOL-01932-01 PP-00150)

10 HC 86.254, rel Min Celso de Mello, DJ 10.3.2006. No mesmo sentido: HC 88.452-MC, DJ de 19.4.2006, RHC 64.142, Rel Min Célio Borja, DJ de 2.9.2006

11 HC 10.150/RN, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/1999, DJ 21/2/2000 p. 143. Também "não comete crime de desobediencia, por ausencia de dolo, o agente bancario que recebe ordem judiciais conflitantes, gerando estado de perplexidade e incerteza".(HC 4.888/BA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/9/1996, DJ 29/10/1996 p. 41670)

12 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA.PARCELAS VINCENDAS. PRECATÓRIO. DESNECESSIDADE. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL, PELO PRESIDENTE DO IPERGS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.AMEAÇA DE PRISÃO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. JUÍZO CÍVEL ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE.

1. Na execução contra a Fazenda Pública, apenas as prestações vencidas sujeitam-se a expedição de precatórios, sendo as vincendas transmitidas por meio de simples ofício.

2. O Juízo Cível é incompetente não só para para proferir juízo acerca da adequação típica de eventual conduta penal do Presidente do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, como também para decretação de prisão.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 541.174/RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2006, DJ 27/03/2006 p. 358)

13 Desobediência à ordem judicial: crime de maior potencial ofensivo - por Ana Raquel Colares dos Santos Linard, disponível em Acesso em: 24.09.2009