Prerrogativa de foro e incompetência absoluta

Antonio Carlos de Andrade Vianna*

A página oficial da internet do STJ divulgou no último dia 14 de março, decisão de sua QuintaTurma que concedeu habeas-corpus (HC 39616) ao ex-prefeito de Cruz do Espírito Santo (PB), anulando o acórdão da Justiça Estadual de segunda instância que o havia condenado por apropriação de verba pública. O fundamento central do habeas foi pelo fato da sentença ter sido proferida por juiz incompetente (1º grau), uma vez que, quando foi prolatada, já estava em vigor a Lei nº. 10.628/02. A partir da vigência do novo texto de lei, que alterou o artigo 84 do Código de Processo Penal, os prefeitos ganharam foro privilegiado e passaram a ser julgados pelos Tribunais de Justiça dos Estados e não mais por um juiz no primeiro grau.

No entanto, a decisão da Quinta Turma seguiu a posição do relator do caso, ministro José Arnaldo da Fonseca, que determinou o aproveitamento de toda a fase de instrução realizada na primeira instância. O entendimento dos ministros é o de que a instrução deve ser aproveitada, cabendo ao TJPB somente o julgamento do mérito da ação penal proposta contra o ex-prefeito.

A decisão aplicou a regra do artigo 567 do CPP que estabelece:

"a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente".

Sucede porém, que tal disposição legal não se aplica aos casos de prerrogativa de foro. É que a referida regra processual refere-se exclusivamente à incompetência de juízo (ou seja de juízo para juízo), ao passo que a nova lei trata de incompetência de jurisdição (da comum para especial), e,por conseqüência, indica a incompetência absoluta.

Sobre a anulação de atos decisórios, ensinam Grinover, Magalhães e Sacarance que: "agora, em face do texto expresso da Constituição de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competência para processar e julgar (art. 5º, LIII, CF.) , não há como aplicar-se a regra do art. 567 do Código de Processo Penal aos casos de incompetência constitucional: não poderá haver aproveitamento dos atos não-decisórios, quando se tratar de competência de jurisdição, como também de competência funcional (hierárquica e recursal), ou de qualquer outra, estabelecida pela Lei Maior"¹.

E, por conta disso, defende Antonio Fernandes Scarance² que:

"se um processo correu pela Justiça Militar castrense, sendo os autos remetidos à Justiça Comum, perante esta o processo deve ser reiniciado, não sendo possível o aproveitamento dos atos instrutórios".

No mesmo sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci³:

"A doutrina vem sustentando o seguinte: em se tratando de competência constitucional, a sua violação importa na inexistência do ato e não simplesmente na anulação (ex: processar criminalmente um promotor de justiça em uma Vara comum de primeira instância, ao invés de faze-lo no Tribunal de Justiça ). No mais, não sendo competência prevista diretamente na Constituição, deve-se dividir a competência em absoluta (em razão da matéria e de foro privilegiado), que não admite prorrogação, logo, se infringida é de ser reconhecido o vício como nulidade absoluta (art. 564, I do CPP)".

Conclui-se portanto, que somente em casos de competência relativa (territorial), pode-se aproveitar os atos instrutórios, anulando-se os decisórios. Desta forma, os processos a que se refere a nova lei, ao serem recebidos pelos Tribunais devem ser remetidos ao Ministério Público que poderá ratificar ou emendar a inicial propondo, obrigatoriamente, nova citação dos imputados.
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¹As nulidades no processo penal, p. 45/46.

²Processo Penal Constitucional, p. 118

³Código de Processo Penal Comentado - São Paulo, Editora RT, 2002, pág. 802.
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*Advogado do escritório Antonio Carlos de Andrade Vianna -Advogados Associados

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