Obediência e fraude à lei na proteção judicial da liberdade individual

Obediência e fraude à lei na proteção judicial da liberdade individual

José Barcelos de Souza*

Quando tive a meu cargo aulas práticas na Faculdade de Direito da UFMG, costumava apresentar aos alunos um despacho de decretação de prisão preventiva, não devidamente fundamentado, por isso mesmo hostilizado em uma lauda e meia de um pedido de habeas corpus por um antigo advogado dos auditórios da Comarca de Coronel Fabriciano, Dr. Lafayette Lima Aguiar, cujas palavras, de tão repetidas em sala de aula, repercutiram em impetração por mim feita não faz muito tempo. Assim, repetia eu que se tratava de "despacho tão sem fundamentação que nem o nome da parte consigna"; "despacho que sofre de balda letal"; e que "exige a lei a fundamentação para evitar os desvarios do juiz".

Os estudantes então viam - e se convenciam disso, com a leitura do acórdão concessivo da ordem proferido pelo conceituado Tribunal de Justiça de Minas Gerais -, que para que o juiz atendesse à exigência do art. 315 do Código de Processo Penal de que fosse fundamentado o decreto de prisão preventiva (se fosse hoje, lhes ensinaria também que, agora, a exigência é também da Constituição cidadã, como à nova Carta chamou Ulisses Guimarães), não bastaria que repetisse as palavras da lei, ou seja, que dissesse que havia prova do crime e indícios da autoria atribuída ao indiciado ou réu, pois que isso não era fundamentar. Havia necessidade da demonstração do fato e dos indícios da autoria, como uma confissão, um depoimento, um exame pericial ou outra prova. E mais: haveria de justificar a necessidade da prisão, por um dos motivos legais, como o de assegurar a aplicação da lei penal.

Anos depois, integrando comissão de Exame de Ordem da OAB/MG, pedi aos candidatos à habilitação profissional que examinassem um despacho de prisão - que do mesmo modo que aquele que costumava levar às salas de aula tinha uma aparência de fundamentação, mas na verdade fundamentado não se achava -, e requeressem o que conviesse em favor da liberdade do preso. E não é que de modo geral acertaram? Impetraram um habeas corpus, alegando a ilegalidade do decreto de prisão por falta da necessária fundamentação.

Tenho, entretanto, sido ultimamente atormentado por indizível remorso. Será que, com todo aquele entusiasmo, ensinei tamanha bobice a tantas gerações de pobres estudantes? Será que estava errado tudo o que ensinei a centenas de alunos que acreditavam em mim? Será que exigi demais no Exame de Ordem? Parece que me sinto, realmente, como se tivesse cometido o crime de ensinar errado aos caros alunos que tive, e de ter sido por demais rigoroso com os recém-formados que foram fazer o Exame de Ordem, embora me console o fato de que praticamente todos acertaram a questão. Consola-me também a certeza que tenho de que a fundamentação, principalmente quanto à prova do crime e aos indícios da autoria, foi sempre exigida pelo Código de Processo Penal desde sua entrada em vigor, há mais de meio século, mesmo nos tempos da ignominiosa prisão preventiva dita compulsória. E, mais que isso, jamais se criticou ou se modificou a exigência legal. Muito ao contrário, doutrina e jurisprudência sempre a acataram.

É que, em se tratando de matéria de proteção à liberdade individual, não se poderá tomar liberdade com a lei, que é expressa no sentido de que "o decreto de prisão será sempre fundamentado", principalmente quando tem, agora, o reforço da própria Constituição, se é que, entre nós, isso tem alguma valia. Na prática, desconfio, a Lei Maior não tem aqui a força e a autoridade que teoricamente possui. Na cultura tupiniquim mais vale uma resolução, uma portaria, um aviso. Aí há por detrás uma autoridade, um corregedor ou um chefete qualquer que pode incutir medo. Já a pobrezita não tem quem lhe empreste segurança, sobretudo se o desrespeito a ela parte do Judiciário, que é quem lhe deveria dar amparo.

Tudo isso me vem à consideração mercê de fato recentemente ocorrido, e em repetição.

É que um amigo de um preso me trouxe cópia dos autos de processo a que respondia, pedindo-me examinar a possibilidade de impetrar um habeas corpus, com o que se achava de acordo o colega defensor do réu.

Antes de examinar detidamente os autos, o que nem foi necessário, procurei logo o decreto de prisão e disse ao interessado que não precisava examinar as provas porque, existissem ou não, fosse o preso culpado ou não, fosse um demônio ou um santo, sua prisão era ilegal, porque o decreto não se achava fundamentado como exige a lei. E um juiz não pode mandar prender ninguém sem, dentre outras coisas, apontar indícios suficientes da autoria, para evitar o risco de prender injustamente um inocente, que poderia ser qualquer um de nós. Numa democracia é assim. É o preço que se paga para livrar o cidadão do arbítrio e da prepotência.

Estava, de fato, tão ruim o despacho que até me parecia um pouco pior que aqueles mencionados, da sala de aula e do exame de ordem. Eis como foi decretada a prisão:

"Acolho a representação da autoridade policial e decreto a prisão preventiva dos acusados. Aos mesmos são imputados os crimes de formação de quadrilha, roubo qualificado e ainda incêndio colocado nas dependências da 1ª Vara Criminal da Comarca de Contagem.

Além dos crimes terem trazido grande repercussão social, a custódia preventiva é necessária para garantia da aplicação da lei penal e ainda por conveniência da instrução criminal. Em liberdade poderão os acusados fugir e obstacularizar a instrução criminal.

Expeçam-se mandados de prisão".

Só isso.

Como se vê, não se trata de despacho simplesmente pouco fundamentado, mas de decisão completamente carente de fundamentação.

Falta de fundamentação quanto à materialidade do fato.

Falta de fundamentação quanto a indícios da autoria.

Falta de fundamentação quanto aos indicados motivos da medida.

Em verdade, o juiz não examinou nem apontou provas.

O aspecto mais grave da falta de fundamentação, que é precisamente a que se refere à materialidade dos fatos e à autoria, é patente no caso, noves fora a fundamentação insuficiente quanto aos motivos da prisão.

De fato, não faz o malsinado despacho qualquer referência a uma confissão dos delitos, que, aliás, não houve. Muito antes pelo contrário.

Não invoca um único depoimento para comprovação dos fatos.

Nem, pelo menos, faz menção à existência de exame de corpo de delito, indispensável no caso de crime que deixa vestígios.

Não se reporta a qualquer declaração existente nos autos.

Não explicitou qualquer elemento de convicção quanto à autoria, não apontando qualquer dado real emergente do processo!

Não chegou o juiz, sequer, nesse particular, à guisa de fundamentação, á insuficiente mera repetição das palavras da lei.

Pior que isso, nem sequer diz que há prova dos fatos e que existem indícios suficientes de autoria. Em verdade, tão minguado é o despacho, que nem os nomes das partes consigna.

Bastaria isso para tornar o decreto de prisão irremediavelmente nulo.

Repita-se o texto pertinente, para melhor verificação da existência de fundamentação quanto à prova do crime e quanto a indícios da autoria:

"Acolho a representação da autoridade policial e decreto a prisão preventiva dos acusados. Aos mesmos são imputados os crimes de formação de quadrilha, roubo qualificado e ainda incêndio colocado nas dependências da 1ª Vara Criminal da Comarca de Contagem.

Quede a fundamentação?

Entretanto, depois de haver o relator do h.c. impetrado negado a liminar, uma das Câmaras Criminais daquele mesmo conceituado Tribunal negou a ordem ao entendimento de que o despacho estava fundamentado!

É que o em. Relator declaradamente calcou o seu voto em insano parecer do Ministério Público, certamente desapercebido de que embarcava em canoa furada!

Eis as baboseiras do parecer:

"De fato, a decisão fustigada não contém qualquer eiva de ilegalidade"

"A custódia preventiva foi elaborada com fundamentação suficiente"

"É forçoso reconhecer que a prisão dos pacientes revela-se correta e necessária frente ao disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal"

"O r. despacho prisional alhures mencionado deixou claro existir prova da materialidade e indícios suficientes da autoria..."

Pode?

Teria sido mais técnico o parecer se, opinando corretamente pela concessão da ordem, opinasse mais que se ressalvasse ao juiz o direito da expedir novo decreto, desde que nos termos da lei. Como, aliás, ponderara o impetrante em sustentação oral do pedido. Só que, se isso tivesse ocorrido, não conseguiria o juiz apontar indícios de autoria de parte dos pacientes, visto que tais indícios não existiam. Suspeitaram do paciente e pronto.

O pior é que a Eg. Câmara, apesar de até ter contado no julgamento com eminente professor de Direito Penal entre os vogais, lamentavelmente não deu com a gritante balda de que sofre o despacho.

Declarações de dois outros denunciados - réus confessos - , no sentido de que, segundo asseveram as informações do juiz, os pacientes "tiveram parte ativa nos delitos", ruíram por terra, completamente infirmadas que foram nos interrogatórios que os mesmos denunciados prestaram em juízo, como apontado a propósito do pedido de liminar.

Podia o juiz, aliás, ter informado, mas não quis, a respeito disso. E poderia, muito bem, diante das novas e preponderantes provas, ter revogado o malsinado despacho de prisão preventiva, fechando os olhos (já que, segundo cantou o sambista, sem protesto, em praça pública e para todo o Brasil, "a Justiça é cega, mas quando quer enxerga"), para a "afronta ao Judiciário" a que se referiu a promotora de Justiça. Ah! A serenidade que deve ter o juiz. Parece coisa que influenciou muito a afronta do fogo ateado supostamente pelo paciente, imaginada pela promotora de Justiça. Questão de ponto-de-vista. Para meu malcriado e estúpido estagiário o fogo deve é ter queimado muita injustiça!

Em informações posteriores, procurou o juiz suprir, sem conseguir, omissões do decreto. E até apelou para o fato de que um dos pacientes já tem uma condenação de cinco anos, com o cumprimento suspenso por força de liminar. Mas pôde o impetrante esclarecer que a suspensão se deu porque o processo se mostra nulo, dentre outras coisas porque foi condenado, de roldão com outros, até mesmo por crime de que sequer fora denunciado.

É bem de ver, entretanto, que o despacho é que deve ser fundamentado.

Como ressaltou, em voto no STF seguido por seus pares, o saudoso Ministro EVANDRO LINS E SILVA - chamado, merecidamente, de "criminalista do século" - , "Não há despacho, decisão ou sentença que adote fundamentação a posteriori, depois de produzir efeito ... "; "Informações posteriores não podem substituir fundamento que devia constar 'anteriormente' do próprio despacho". E acrescentava seu lúcido voto: "As informações não são o despacho nem podem servir de emenda ao decreto, porque se trata de remenda tardia e inaceitável" (Ac. de 1967, na RTJ, 44/84).

Nem gravidade de crimes de que os pacientes são acusados, dentre eles envolvimento em ateamento de fogo em fórum, seria de ser levada em conta, em primeiro lugar porque é preciso, antes, que se comprove a participação atribuída a eles, e, em segundo lugar, porque se trataria da prática de "uma ação ilegal", qual seja a de ressuscitar a antiga prisão preventiva compulsória, de triste memória. Foi tudo o que se salientou em sustentação oral.

É preciso que os chamados operadores do direito tenham presente a observação que, forte na lição de FRANCISCO CAMPOS, para quem "Não existe nenhum sistema jurídico em que se conceda ao juiz permissão para substituir à regra legal a que lhe seja ditada pela sua consciência, ou pelo seu sentimento de justiça, ou pela sua filosofia econômica, política ou social", fez o antigo ministro do Supremo Tribunal Federal Mário Guimarães, em seu O Juiz e a Função Jurisdicional (Forense, Rio, 1958, nota n. 8, p.330), de que "Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos poderes impõe ao aplicador".

De outro modo, instalar-se-ia uma ditadura judicial, a desafiar a implantação de rigoroso controle externo da magistratura. Eis, a propósito, um conceito atribuído a Montesquieu: "A pior tirania é a exercida à sombra da lei e com a aparência de justiça".

Há uma categoria de fraude à lei que, na observação de M. Lucien Aulagnon, no prefácio à monografia de Ligeropoulo ("Le probléme de la Fraude à la Loi", Paris, Recueil Sirey, 1928, p. XXVIII), consiste em se abrigar atrás da rigidez de um texto, para fazê-lo produzir resultados contrários ao seu espírito.

Algumas vezes se depara, porém, com uma modalidade de fraude execranda, grosseira, consistente em pretender fazer acreditar que a lei está sendo acatada, quando, em realidade, está sendo vilipendiada. Mais que isso, uma consciente negativa da evidência.

Foi o que ocorreu no caso em questão.

Procurava eu explicar também isso quando lecionava. O exemplo que costumava dar em sala de aula era o seguinte suposto diálogo (um outro bem melhor e muito significativo era evitado, por ser impublicável) da parte interessada, de poucas letras, com o juiz, a propósito de uma demanda sobre o material de que fora feita u'a mesa:

- Fui enganado por que encomendei mesa de madeira de lei e recebi mesa de fórmica, queixava-se a parte.

- Não foi não, a mesa entregue é de madeira da melhor qualidade, retrucava o juiz.

- Não é não, "meretríssimo", examine-a para ver.

- Não é preciso, pois sei que o pedido foi atendido com exatidão.

- Mas há nos autos um laudo que diz o contrário disso.

- Não tem importância. O juiz não fica adstrito ao laudo. Decido contra; e pronto.

Eis aí um imaginado exemplo prático do ditado popular segundo o qual "Fogo morro acima, água morro abaixo, e juiz quando quer condenar ninguém segura".

A decisão em questão, com efeito, é tão inadmissível que se acredita que não foi adotada conscientemente.

Antes, diante da cultura do digno, experiente e íntegro relator, que se apoiou no parecer do também digno e douto procurador, crê-se piamente que o em. relator não leu a petição de habeas corpus, ou se leu tresleu. Confiou no assessor, que confiou no procurador, que confiou no estagiário, certamente um parvo que inconsciente e estabanadamente copiou outro parecer de caso supostamente parecido ou idêntico.

É o que se crê tenha ocorrido também com um segundo parecer, agora ofertado ao Superior Tribunal de Justiça, aonde o caso foi ter, também ali sem sucesso, pois seria de estarrecer tivesse um dos preclaros representantes do Ministério Público Federal enxergado fundamentação naquele arremedo de decreto de prisão, que procuradorias e tribunais estão plenos de assessores e estagiários.

Com efeito, de sua vez, renitiu o Ministério Público Federal: "O despacho, embora sucinto - o que não constitui mácula - exibe fundamentação suficiente à sua manutenção". Pode?

O Ministério Público não pode fazer isso. É que essa admirável e conceituada magistratura tem outra função. Nas palavras de Borsani e Casorati no seu Códice de Procedura Penale, "Na sua ação ante a Justiça é [o Ministério Público] sempre e unicamente o órgão da Lei. O Código é a lei escripta, o Ministério Público é a lei oral" (Apud BILAC PINTO, Ministério Público, Rio de Janeiro,1937, p.15).

É por essas e outras que pareceres em habeas corpus, salvo as honrosas exceções de sempre, estão muito desmoralizados.

Fórmulas como a usada pelo juiz, sem menção de maneira clara e precisa dos fatos que levariam a considerar necessária a prisão, não constituem fundamentação.

Como salientou o Prof. HÉLIO TORNAGHI, fraudam a finalidade da lei e iludem as garantias da liberdade. "São a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar" (Manual de processo penal, v. 2, p. 619).

Por isso, causou pasmo o entendimento de que o decreto, posto sucinto, está fundamentado!!!

Na lição do Prof. JOSÉ CIRILO DE VARGAS, da Universidade Federal de Minas Gerais, "Se o crime é ação a que se juntam os atributos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade, segue-se que não haverá prisão preventiva sem a prova desses três elementos (...)" (Processo Penal e Direitos Fundamentais, Belo Horizonte, 1992, p. 120).

Não importa que a Câmara tenha entendido - ao contrário do que sempre foi aceito - que o fato de o réu ter residência fixa no distrito da culpa e aí ter emprego não é mais razão para obstar a preventiva. Não importa porque o importante é que o decreto seja fundamentado.

Engraçado é que trouxe o parecer ministerial à colação um certo acórdão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, lido pelo em. relator em seu voto, no sentido de que "em matéria de conveniência de decretação da prisão preventiva, deve ser considerado o denominado princípio da confiança nos juízes próximos dos fatos e das pessoas envolvidas no episódio". Ora, isso equivaleria a rasgar os diplomas legais que exigem a fundamentação para evitar que juízes pudessem vir a decidir com base no que porventura lhes tivesse sido fofocado. A lei exige a fundamentação exatamente para prevenir os desvarios do juiz, como bem se expressou o velho advogado ao início citado.

Depois, como bem escreveu o festejado jurista paulista e antigo desembargador ADAUTO SUANNES, em um de seus excelentes trabalhos nas páginas da Revista Brasileira de Ciências Criminais, o juiz deve ficar mais próximo não é dos fatos, mas dos autos.

Como diria o Barão de Itararé, esse é o estado a que chegamos.

A Eg. Câmara, data venia, passou um imerecido atestado de incompetência (vulgare sensu) à digna magistratura mineira de primeiro grau, quando não a si própria.

Fraude parecida tem sido praticada, inconscientemente é verdade, por tribunais de justiça e turmas recursais cíveis, nessas até por influência de lei mal feita, que fala em dispensa de relatório. Assim, num caso concreto, a aplicada juíza dispensou expressamente o relatório e, sem mencionar em seu voto aspectos importantes de questões relevantes, de fato e de direito, discutidas no recurso, negou-lhe provimento. Os outros dois juízes, como geralmente ocorre, disseram "de acordo", mas, em realidade, não julgaram coisa alguma, por isso que não ficaram informados do que lhes caberia decidir. Foi o que salientei em livro já no prelo, em capítulo intitulado "Juizado Especial Cível: justiça de 5ª categoria", a propósito de uma revelia imposta a demandado, domiciliado na Europa, supostamente citado por carta entregue a uma irmã. Em casos semelhantes, o julgamento é, sem querer e sem má-fé, parecido com o resultante da aplicação da chamada Formula Indy, que consiste em o relator dizer simplesmente se dá ou nega provimento ao recurso, e o resto falar "de acordo".

Numa hora em que os próprios integrantes do Judiciário reconhecem e proclamam o descrédito a que chegou esse Poder (é o que se vê, por exemplo, de notícia com chamada na primeira página do Jornal do Brasil de 18 de agosto de 2003), já se vem sentindo a devastação que têm feito levas de assessores ou estagiários, mal escolhidos, que invadem a justiça. Então, fica parecendo que, ao invés de uma justiça cara, melhor seria colocar logo, a preço de u'a meia dúzia de salários mínimos, estudantes de direito como juízes, desembargadores e ministros. O exemplo já foi dado: a partir de setembro de 2005, os juizados especiais do Rio de Janeiro vão contar com o auxílio de juízes leigos. A lei estadual que cria os cargos foi sancionada em 2 de julho de 2005. Selecionados entre alunos da Escola da Magistratura do Estado - inicialmente serão convocados cinqüenta - , eles irão realizar audiências e prolatar sentenças, e seus atos serão submetidos ao juiz togado. Recebem uma bolsa de estágio.

É preciso que o cidadão não fique a mercê de uma consciente ou inconsciente fraude à lei.

Manchete do jornal O Tempo, de Belo Horizonte, edição de 30-09-04, 1ª pagina, dizia que decisão do STF derrubou 8.200 liminares. O que significa que incrível número de liminares, incabíveis pelo menos na visão do Supremo Tribunal Federal, foram concedidas, em matéria cível bem entendido (teto salarial de servidores públicos, etc.). Por que são concedidas no cível, em que os danos nem sempre são irreparáveis, e no crime, em que uma prisão injusta é um dano irreparável, nada?

Nessa irrisão, só restaria lembrar MONTEIRO LOBATO (aquele do Pica-pau Amarelo, das cartas ao presidente Getulio Vargas a respeito do petróleo, única força capaz de tirar "o gigante de seu berço de vãs ufanias", e da sentença "Um país se faz com homens e livros"), que observou, ponderou, ameaçou, falou e disse:

"O mal da justiça humana está na falta de uma lei que vou fazer quando for ditador: todos os juízes, depois de nomeados e antes de entrar no exercício do cargo, têm de gramar dois anos de cadeia, um de penitenciária e um de cela, a pão e água e nu em pêlo. Não há nada mais absurdo do que o poder dado a um homem de condenar outros a uma coisa que ele não conhece: a privação da liberdade".

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*Diretor do Departamento de Direito Processual Penal do IAMG - Instituto dos Advogados de Minas Gerais

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