Até que ponto o empregador que aplica justa-causa ao empregado deve obrigatoriamente respeitar a gradação da pena com observância do princípio da proporcionalidade

Flávio Pires*

A justa-causa aplicada ao empregado está prevista no artigo 482 da CLT (clique aqui), conforme rol de faltas elencadas em suas alíneas "A" a "L", configurando-se na penalidade mais grave a ser imputada ao empregado na ordem de gradação das penas. Dessa forma, tanto a jurisprudência como a doutrina majoritariamente tem entendido que o empregador deverá observar o princípio da proporcionalidade e gradação da pena.

Inicialmente, destacamos que as penalidades seguem a seguinte gradação: a) Advertência oral ou escrita; b) suspensão e c) dispensa por justa-causa. Pois bem, a advertência não tem previsão legal fundamenta-se nos costumes, fonte autônoma do direito (artigo 8º da CLT) e é plenamente utilizada pela jurisprudência e pela doutrina. Já a suspensão está prevista no artigo 474 da CLT e não poderá exceder a 30 (trinta) dias, sob pena de configurar-se em dispensa imotivada do empregado. Por fim, encontramos no artigo 482, alíneas "a" a "l", da CLT, a fundamentação para dispensa motivada do empregado, esta penalidade mais grave a ser aplicada ao empregado.

Diante disto, o cerne da questão deságua na seguinte indagação: O empregador está obrigado a seguir a gradação das penas antes de aplicar a dispensa por justa-causa ao empregado ?

Entendemos que não! Em verdade, o que deve o empregador observar no momento da aplicação da penalidade é a proporcionalidade entre a falta cometida e a pena aplicada, evitando desproporção ou excesso. Em suma, nem sempre a gradação da pena deverá ser observada.

Mediante estas afirmações entendemos que a justa-causa aplicada ao empregado que nunca sofrera advertência anterior é lícita, desde que sua falta seja robusta o bastante para compatibilizar-se com esta modalidade de dispensa.

Ademais disso, no próprio elenco das faltas previstas nas alíneas "A" a "L" do artigo 482 da CLT vislumbramos inúmeras hipóteses que ensejariam imediata dispensa por justa-causa, tornando impossível a continuação do vinculo de emprego, pois, quebra-se o requisito mais essencial na relação de emprego, qual seja, da confiança mútua.

Nada obstante, bom que se destaque que por se tratar de penalidade mais grave a ser imputada ao empregado sua manutenção na esfera judicial depende de prova robusta, indubitável e inquestionável, sob pena de elisão da mesma e conseqüente conversão para dispensa injusta e deferimento dos direitos a ela inerentes, ainda mais diante do princípio da continuidade da relação de emprego que milita em favor do trabalhador.

Em conclusão, salientamos que o empregador não está obrigado a seguir a gradação das penalidades, no entendo, deve sempre observar o princípio da proporcionalidade, evitando assim desproporção entre a penalidade aplicada ao empregado e falta por ele cometida. Não poderá haver excesso! Contudo, comprovado motivo poderoso o bastante para que torne impossível a continuidade do vinculo empregatício, nada impede que o empregador aplique a justa-causa diretamente ao empregado, independentemente de seu histórico funcional.

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*Advogado trabalhista do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados.

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