Nova leitura acerca do instituto da antecipação dos efeitos da tutela

Ricardo Gesteira Ramos*

1. Introdução; 2. Da excepcionalidade das liminares inaudita altera parte - mens legis do art. 804 do CPC; 3. As liminares inaudita altera parte e o instituto da antecipação dos efeitos da tutela; 3.1.Tutela cautelar versus tutela antecipada; 3.2. Da hermenêutica do artigo 273 do CPC; 4. Conclusão.

1. Introdução

Desde os tempos mais remotos, o Direito se depara com a aporia: celeridade/efetividade/utilidade X ampla defesa/contraditório.

Se de um lado é certo que, para a consecução do ideal de Justiça se faz necessário assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional deferida; por outro, é imperioso o resguardo das garantias processuais de defesa do réu.

Por esse motivo, a concessão de liminares, principalmente sem a abertura de oportunidade de manifestação da parte contrária, deve sempre ser encarada com ressalvas, a fim de que a adoção dessas medidas - de importância e necessidade indiscutíveis - não venha a se constituir num fator de insegurança jurídica das partes, o que verdadeiramente contraria a finalidade do instituto, além de consubstanciar real ofensa aos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.

Decerto, a linha entre a efetiva necessidade de adoção de uma determinada medida liminar inaudita altera parte e a ofensa aos princípios constitucionais acima mencionados é tão tênue que freqüentemente não é observada adequadamente pelos operadores do Direito, o que, quase sempre, acarreta prejuízo desproporcional à parte requerida.

A situação se agrava acintosamente quando analisada sob a ótica das liminares de natureza antecipatória da tutela, vez que o tratamento dispensado pelo legislador processual é específico, impondo regras ainda mais restritivas do que as vigentes para as medidas liminares de natureza cautelar.

Nesse cenário, pretende o presente estudo, ainda que de modo não exaustivo, até mesmo pela falta de aprofundamento necessário, esclarecer alguns pontos controvertidos sobre o tema, com especial enfoque para os provimentos liminares requestados em sede de pleito antecipatório dos efeitos da tutela, vez que, na visão pessoal - e talvez não muito acurada - deste técnico do Direito, trata-se da questão que mais decisivamente influi no equilíbrio da relação entre os princípios jurídicos já mencionados nas linhas precedentes.

2. Da excepcionalidade das liminares inaudita altera parte - mens legis do art. 804 do CPC

Dispensa maiores digressões doutrinárias o fato de que, em regra, o processo judicial se rege pelo rito comum ordinário, estabelecido no Código de Processo Civil (clique aqui).

Em sendo assim, a regra geral é a de que o pronunciamento judicial a respeito de determinada pretensão somente ocorre após a regular citação do réu, abertura do prazo quinzenal para apresentação da sua resistência e todos os demais procedimentos estabelecidos no Livro I do Código Adjetivo.

Ocorre, porém, que para determinadas situações nas quais a urgência e/ou a especificidade da relação jurídica se impõem, o Legislador processual teve de apelar para soluções diversas, afastando assim a regra geral (rito ordinário) e estabelecendo regras específicas (e.g. rito sumário, sumaríssimo, procedimentos especiais e cautelares, etc.).

No caso dos procedimentos cautelares, suas regras de caráter especial visam justamente garantir a obtenção de uma prestação jurisdicional adequada e útil, o que não seria possível com o atendimento a todos os requisitos formais do rito ordinário.

Por seu turno, a "simples" adoção do procedimento cautelar não se mostrou eficaz em alguns casos de risco iminente, fazendo com que o diploma processual estabelecesse regras ainda mais particulares, a exemplo da disposta no artigo 804, que doravante se analisará.

Conforme é sabido, com a introdução do art. 804 do CPC, foi consagrada no nosso ordenamento procedimental a possibilidade de adoção de medidas judiciais que, fugindo à regra comum, interferissem diretamente na esfera de direitos dos jurisdicionados, antes mesmo de lhes ser oportunizada manifestação ou qualquer forma de resistência à pretensão que lhes é dirigida.

Não se pode esquecer, entretanto, que essas situações constituem sempre exceções, devendo ser inafastavelmente visualidades sob a ótica da excepcionalidade.

No que se refere especificamente ao instituto da liminar inaudita altera parte, a sua natureza extra-ordinária fica patente quando de uma perfunctória leitura do próprio art. 804 do Código de Processo que cuidadosamente prescreve:

É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

De logo se percebe que, mesmo em se tratando de procedimentos cautelares, a concessão initio litis e inaudita altera parte de liminares restringi-se à estreita hipótese de que, com a citação do requerido, possa ser frustrado o provimento judicial cuja adoção se faz necessária. Exclusivamente nesta hipótese.

Tal entendimento é comungado pela doutrina nacional, consoante ilustra a lição do Prof. Ovídio A. Baptista da Silva:

As liminares 'inaudita altera parte', como está expresso no artigo, só se legitimam quando o juiz puder justificar sua concessão ante o risco de o réu torná-la ineficaz, quando previamente citado.¹

Também as nossas mais altas Cortes, de forma uníssona, têm se pronunciado nesse sentido, a exemplo da seguinte decisão:

O art. 804 se aplica tanto às medidas cautelares nominadas como as inominadas, restringindo, em ambos os casos, a concessão liminar da cautela inaudita altera parte à hipótese de a citação do requerido comprometer a eficácia da medida (TFR-1ª Seção, MS 140.477-SC, rel. Min. Costa Leite, j. 1.3.89,v.u., DJU 22.5.89,p. 8.575).

Ocorre que, não obstante a literalidade da lei, observa-se, por parte de relevante contingente do nosso Poder Judiciário, a banalização das liminares em procedimentos cautelares, seja por meio do verdadeiro desprezo à regra legal, seja por uma preocupante falta de observância dos critérios nela estabelecidos, o que traz resultados similares, quais sejam a visceral ofensa aos direitos de defesa da parte requerida, gerando, quase sempre, uma inversão do periculum in mora em desfavor do réu.

O Mestre Ovídio A. Baptista da Silva, em crítica feroz à concessão de liminares de modo descriterioso, bem assevera que:

Aqui também os abusos que se cometem na prática forense são enormes. Os juizes não só não justificam suas liminares como nem mesmo investigam a exigência deste requisito, e nem os requerentes de liminares se preocupam seriamente com a demonstração do risco de frustração da medida cautelar decorrente da citação do demandado.²

Por certo, o que se repudia não é outra coisa senão a cultura forense das "liminares automáticas", tão duramente (e acertadamente) criticadas por Pontes de Miranda, mas que, infelizmente, ainda hoje se encontram em voga.

3. As liminares inaudita altera parte e o instituto da antecipação dos efeitos da tutela

A questão da concessão de liminares sem a oitiva da parte contrária ganha ainda mais relevância quando analisada sob a ótica dos pleitos de antecipação dos efeitos da tutela. É que, para esse instituto, o diploma legislativo pátrio confere tratamento diverso do que se acabou de analisar linhas acima, criando verdadeira impossibilidade de adoção deste procedimento inaudita altera parte, consoante restará insofismavelmente demonstrado a seguir.

Com efeito, podemos defender, sem receio, não ser lícita a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, de natureza antecipatória dos efeitos da tutela, haja vista a sua clara incompatibilidade com o próprio caráter generalizante da previsão normativa ínsita no art. 273 do CPC e, ainda, com a própria sistemática do Código de Processo Civil que, como visto, somente de modo condicional, admite a medida liminar, sem a oitiva da parte adversa, em ação cautelar (de cognição sumária e de urgência), conforme dispõe o art. 804 do CPC.

Esse entendimento é compartilhado pelo Prof. Sérgio Bermudes, ao esclarecer com precisão que:

O requerimento de uma tutela antecipada é feito por petição, nos próprios autos do processo, sem a abertura de apenso. Nada obsta a que, na própria inicial, demonstrando os pressupostos do caput, do inc. I (não do inc. II que, evidentemente, só se verificam diante da resposta ou da conduta protelatória do réu) e do §2º do art. 273, o autor requeira, desde logo, a antecipação. O juiz, todavia, em nenhuma hipótese a concederá liminarmente ou sem audiência do réu, que terá oportunidade de se manifestar sobre o pedido na contestação, caso ele tenha sido formulado, na inicial, ou no prazo de cinco dias (art. 185), se feito em petição avulsa.³

Também o Mestre J. J. Calmon de Passos, em apontamentos sobre o tema, acentua que:

[...] inexiste possibilidade de antecipação da tutela, no processo de conhecimento, antes da citação do réu e oferecimento de sua defesa ou transcurso do prazo para ela previsto.⁴

Entendo que deva ser obedecido, no procedimento em que se postula a antecipação, o princípio do contraditório. Não é possível sua concessão sem a audiência da parte contrária, que deve responder no prazo que se prevê para a cautelar, que me parece o mais indicado..."⁵

Os posicionamentos doutrinários acima transcritos possuem o zelo técnico de observar que, efetivamente, existem nítidas diferenças entre a tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela definitiva, tanto em relação aos requisitos de concessão, quanto em relação às conseqüências do provimento. Tais diferenças, conforme se verá a seguir, ultrapassam as barreiras do mero formalismo ou tecnicismo jurídicos e sua inobservância pode consubstanciar verdadeiro atentado à ampla defesa e ao contraditório.

3.1.Tutela Cautelar versus Tutela Antecipada

O discurso até então apregoado não pretende negar a existência de semelhanças entre os institutos processuais da antecipação dos efeitos tutela e os procedimentos cautelares, entretanto, não se pode esquecer as suas dessemelhanças, que são profundas e vitais.

Os pontos de contato entre a antecipação da tutela e a medida cautelar são a provisoriedade da decisão, a necessidade da comprovação perfunctória do fundamento da pretensão - embora falando-se em fumus boni iuris para as cautelares e verossimilhança das alegações para a antecipação da tutela - e do periculum in mora, de modo que, para a concessão em ambos os casos, é necessário que exista fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

D'outra banda, consoante brilhantemente acentuado pelo Prof. Antônio Jeová da Silva Santos⁶, as dessemelhanças entre os dois institutos em exame são evidentes e podem, sucintamente, ser apontadas da seguinte forma:

A ação cautelar serve apenas para garantir o resultado útil de um processo que ainda está para ser aforado - a ação principal; na tutela antecipatória o requerente terá, de plano, o direito material. Pode ser cumulado o pedido antecipatório com qualquer ação de conhecimento ou de execução;

A ação cautelar é instrumental. Sempre depende de outra demanda em que a matéria substancial seja discutida. A tutela antecipatória exaure-se em si mesma, sobretudo na hipótese de, no futuro, o pedido ser julgado procedente;

A ação cautelar não sobrevive por si mesma, pois depende de ação principal. A tutela antecipatória substituirá de forma autônoma, independente de qualquer medida taxada de principal, pois a decisão que a concede é o próprio direito subjetivo material reclamado na ação;

Na ação cautelar não existe relação de causa e efeito entre a liminar deferida e o conteúdo da sentença que será proferida na ação principal. Na tutela antecipatória, o direito assegurado de plano à parte estará engastado na matéria que o juiz decidirá, no mesmo processo.

É esse o entendimento propagado ainda pelo processualista Humberto Theodoro Junior, para quem:

Urge, pois, não confundir o regime legal das medidas cautelares (sempre não-satisfativas) com o das medidas liminares de antecipação da tutela (de caráter satisfativo provisório, por expressa autorização da lei). Para não transformar a liminar satisfativa em regra geral, o que afetaria, de alguma forma, a garantia do devido processo legal e seus consectários do direito ao contraditório e ampla defesa antes de ser o litigante privado de qualquer bem jurídico (cf.art. 5º, incs. LIV e LV), a tutela antecipatória submete a parte interessada às exigências da prova inequívoca do alegado na inicial.⁷

Também o Prof. Paulo Furtado, embora em oportunidade em que atuava na função judicante, quando da Relatoria do Agravo de Instrumento nº. 3676-9/2004, teceu verdadeira lição a respeito do tema, apontando que:

Muitos ainda não se aperceberam de que, diferentemente da cautelar, para a antecipação é indispensável a "prova inequívoca da alegação" ao lado do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (art. 273) em conjunto com a reversibilidade da medida.

Tais requisitos exigem redobrado desvelo nas suas análises, dentro do espírito antecipatório pretendido pelo legislador com vistas à celeridade da prestação jurisdicional, o que, se não confundido com a discussão meritória, seguramente enseja a apuração de elementos capazes de certificá-los, impossíveis de serem conseguidos inaudita altera pars.

[...]

Isto significa que, se por um lado, ao Judiciário é imperioso estar atento para o princípio da efetividade da tutela, de outro, não pode ele olvidar os valores constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Possuindo, portanto, a antecipação da tutela e as medidas cautelares natureza jurídica claramente diversa, somente se pode concluir pela impossibilidade de adoção de tratamento similar para os institutos, em especial no que se refere à concessão de liminares sem a manifestação da parte contrária, a fim de que não se incida em flagrante atecnia que, como visto, implica invariavelmente em relevante dano processual às partes.

3.2. Da hermenêutica do artigo 273 do CPC

Por derradeiro, se mostra relevante, como meio de dirimir quaisquer eventuais dúvidas que ainda pairem sobre a questão, proceder à análise dos critérios de interpretação jurídica que devem ser utilizados quando da aplicação do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Vale lembrar que, se tratando o art. 273 de dispositivo que implica na restrição de direitos da parte requerida, a sua interpretação, consoante os melhores critérios de hermenêutica, deve sempre ser efetuada de forma restritiva, não se podendo ampliar o seu âmbito de aplicação.

As atemporais lições do Professor Carlos Maximiliano a respeito da interpretação das normas de exceção esclarecem que:

O Código Civil (clique aqui) explicitamente consolidou o preceito clássico - exceptione sunt strctissimae (interpretam-se as exceções estrictissimamente) - no art. 6º da Introdução, assim concebido: "A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica".⁸

Esclarece ainda o incomparável Mestre que:

Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositório de direito comum, quer se achem nos de direito especial, as disposições:

[...]

m) (que) estabelecem foro especial ou processo mais rápido (sumário, sumaríssimo, executivo);

[...]

o) (que) limitam a faculdade de acionar de novo, de recorrer, oferecer provas, defender-se amplamente.⁹

Segundo a linha de argumentação apregoada, percebe-se que, constituindo o instituto da antecipação dos efeitos da tutela clara exceção à sistemática processual brasileira, não é recomendável, na sua interpretação, a adoção de contornos mais amplos, de modo a permitir tamanha "relativização" dos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.

Assim, não havendo no art. 273 do CPC, que disciplina a sistemática do procedimento da antecipação da tutela, disposição semelhante à aposta no caput do art. 804 do mesmo diploma, que trata dos preceitos gerais das medidas cautelares, não se pode estender sua aplicabilidade para abarcar-se a possibilidade de concessão de liminares inaudita altera parte, em total prejuízo da parte requerida, que terá tolhido o seu direito de manifestação e conseqüente defesa.

4. Conclusão

Diante da breve argumentação exposta, conclui-se que, face às diferenças substanciais entre os institutos da antecipação dos efeitos da tutela e das medidas cautelares, a concessão daquela, sem a oitiva prévia da parte contrária importa, sempre, em ofensa aos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.

Não se deve, em prol da celeridade, desconsiderar a natureza satisfativa das medidas judiciais que se voltam à antecipação dos efeitos da tutela, ainda que sob o fundamento do receio de inutilidade do provimento definitivo ao final do processo, até porque, embora atualmente muitos operadores do Direito prefiram esquecer, para a garantia da efetividade do processo principal ainda existe a figura da ação cautelar, que, indiscutivelmente, admite a concessão de liminares independentemente da manifestação da parte adversa, sempre que essa manifestação puder acarretar a ineficácia da medida a ser concedida.

Em última análise, segundo as regras e critérios de hermenêutica jurídica aplicáveis, a concessão de liminares, a titulo de antecipação dos efeitos da tutela, devem ser invariavelmente precedidas de oportuna manifestação do requerido, uma vez que não se podem dar contornos de generalidade a regras de exceção que, claramente, implicam em restrição a direitos.

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¹ SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. 3ª ed., 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

² Ibdem.

³ BERMUDES, Sérgio, A Reforma do Código de Processo Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1995, p. 36.

⁴ PASSOS, J. J. Calmon de, Inovações no Código de Processo Civil, 2ª ed. - Rio de Janeiro : Forense, 1996, p. 13.

⁵ PASSOS, J. J. Calmon de, Inovações no código de processo civil - Rio de Janeiro : Forense, 1995, p. 26.

⁶ SANTOS, Antônio Jeová da Silva, in A Tutela Antecipada como Prestação Jurisdicional Diferenciada, Livro de Estudos Jurídicos nº. 10, IEJ, RJ, 1995,ps. 400-402.

⁷ THEODORO JÚNIOR, Humberto, Duas Grandes Inovações no Processo Civil Brasileiro: Antecipação de Tutela e Ação Monitória, Conferência proferida no I Simpósio Nacional - Direito Civil e Processual Civil - Inovações e Tendências, realizada no Minas Centro, Belo Horizonte, dias 18 a 20 de abril de 1996, numa promoção conjunta do ID - Instituto de Direito e Associação Mineira do Ministério Público, in "Doutrina", nº. 02, 1996, pág. 229;

⁸ MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do direito, 3 ed., Editora Freitas Bastos : Rio de Janeiro, 1941, p. 272.

⁹ Ibdem p. 277.