Revisão da base de cálculo do adicional de insalubridade pode onerar ainda mais os empregadores

Fábio de Freitas Nascimento*

Eduardo Lage**

Dentre as questões que passaram da esfera infra-constitucional para a garantia constitucional está o trabalho em condições insalubres.

A insalubridade é regulada por normas técnicas constantes da Portaria nº 3214/78 (clique aqui), do Ministério do Trabalho, as chamadas "NR's" (Normas Regulamentadoras) e que norteiam as condições de ambiente de trabalho.

Quando o ambiente de trabalho não está adequado às NR's, o empregador é obrigado a pagar o adicional de insalubridade, em alíquotas que variam em 10%, 20% ou 40%, calculado sobre o salário mínimo vigente, conforme determinação da Súmula 228, editada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) em 2003 (clique aqui).

Considera-se meio ambiente do trabalho insalubre aquele onde as atividades (ou operações) nele praticadas, exponham os trabalhadores, de forma permanente, a agentes nocivos à saúde, acima dos níveis máximos regulamentados e tolerados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Entende-se por exposição permanente, a exposição diária dos empregados aos agentes nocivos à sua saúde, independentemente do tempo a eles expostos. Tais agentes são classificados em químicos, físicos e biológicos.

Ao Ministério do Trabalho compete regular acerca do assunto, elaborando e aprovando o quadro de atividades e operações insalubres, para o qual adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes nocivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

A insalubridade do ambiente de trabalho será caracterizada através de perícia a cargo de Médico do Trabalho e/ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, conforme determina o artigo 194, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (clique aqui), podendo ser classificada em insalubridade de grau mínimo (10%), médio (20%) ou máximo (40%).

Esse adicional difere de outro, denominado adicional de periculosidade cujo percentual é de 30% sobre o salário base do empregado (Súmula 191, do TST - clique aqui), que envolve percentual incidente sobre o salário efetivo do trabalhador, porque se refere a trabalho com risco de morte, a exemplo de trabalho com explosivos, combustíveis, elétricos e afins.

No entanto, diante de reiteradas decisões advindas do Supremo Tribunal Federal (STF), órgão máximo do Poder Judiciário, vislumbra-se a possibilidade do Tribunal Superior do Trabalho (TST), rever a interpretação da Súmula 228, alterando a base de cálculo do adicional de insalubridade, fato que certamente onerará ainda mais o empregador.

Como exemplo, inconformado com a decisão da Justiça do Trabalho que, mantendo seu posicionamento, determinou que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse o salário mínimo, o trabalhador recorreu ao STF.

Ao julgar o recurso extraordinário do trabalhador, o STF vedou a utilização do salário mínimo como base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade. Na mesma decisão, o STF também determinou que o TST alterasse a base do cálculo do adicional.

A fim de cumprir a determinação do STF, o TST utilizou-se, por analogia, da Súmula 191 (adicional de periculosidade), que determina como base de cálculo o salário base do trabalhador. Todavia, no processo não havia qualquer informação acerca do salário base do trabalhador.

Alternativamente, o TST tentou a aplicação da Súmula 17 (clique aqui), que determina que o adicional de insalubridade será calculado com base no salário determinado por força de convenção coletiva ou sentença normativa (salário profissional), mas nenhuma dessas informações constavam no processo.

Como solução, a base de cálculo foi o real salário recebido pelo trabalhador.

Embora a utilização do salário real do empregado seja peculiar para esse processo, observa-se a tendência, por força da determinação do STF, que a base de cálculo para o adicional de insalubridade passe a ser o salário normativo ou, ainda, o salário base do trabalhador.

Em que pese a decisão do STF em determinar a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, sob a alegação de que é vedada a utilização do mínimo como base de cálculo para qualquer outra relação jurídica de caráter pecuniário (Artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal - clique aqui), houve equívoco do STF na interpretação da Lei.

A utilização do salário mínimo como base de cálculo ou base de correção de valores é facilmente observada nas relações jurídicas, mormente na esfera trabalhista. A título de exemplo, quando uma empresa é condenada judicialmente a reparar dano material experimentado pelo empregado, com raras exceções, o pensionamento mensal é determinado em números de salários mínimos. Assim, não só o salário mínimo é utilizado como base de cálculo como também como base de correção monetária, uma vez que alterado o salário mínimo o reflexo no valor de pensão é imediato (e demasiadamente superior à correção monetária ou dissídio da categoria).

Desde logo se observa que a alteração no posicionamento atual do TST prejudicará as empresas. Considerando que o percentual máximo do adicional de insalubridade é de 40%, não raramente se verificará que o adicional de insalubridade a ser pago ultrapassará o adicional de periculosidade. Destaque-se aqui que o adicional de insalubridade poderá ser maior que o adicional de periculosidade, pago aos trabalhadores cujas atividades desenvolvidas envolvam de risco de morte.

Por fim, ainda que se trate de forte tendência, a saída cabível ao empregador é o aperfeiçoamento do meio ambiente de trabalho.

Na verdade, este é o propósito insculpido na lei que determina o pagamento do adicional de insalubridade. A eliminação ou neutralização da insalubridade, seja pelo uso de equipamentos de proteção individual ou coletiva, seja pela adoção de medidas que mantenham o ambiente dentro dos limites de tolerância estabelecidos, cessa, de imediato, o pagamento do adicional anteriormente devido.

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*Sócio do escritório Do Val, Pereira de Almeida, Sitzer e Gregolin Advogados