Os links patrocinados e a concorrência desleal

Não restam dúvidas que o Direito da Tecnologia da Informação é uma das áreas que mais rapidamente evoluem no estudo do Direito. O que antigamente costumávamos chamar de "Direito e Internet" evoluiu de modo surpreendente ao longo dos anos, se conurbou com o Direito de Software e áreas afins, e mesmo assim continua evoluindo ao mesmo ritmo em que a Internet e as novas tecnologias criam desafios ainda maiores para os operadores do Direito e os julgadores.

No dia 27 de junho de 2008, o Exmo.dr. Juiz de Direito Luis Roberto Ayoub da 1ª. Vara Empresarial do TJ/RJ julgou, em 1ª. instância, o primeiro caso judicial que se tem notícia no Brasil envolvendo o uso dos links patrocinados como concorrência desleal.¹ A demanda envolve uma pequena empresa de Internet, um estabelecimento exclusivamente virtual voltada para o público infantil, cuja marca e nome de domínio estavam sendo utilizados por uma concorrente, empresa de porte no comércio eletrônico nacional, para desviar clientela. Tudo indica que esta empresa teria, de algum modo, adquirido de uma famosa ferramenta de busca o direito de utilizar, dentre outras marcas e referências, o endereço do site desta empresa como "link patrocinado".

Antes de tudo, e em se tratando de uma tecnologia que o Direito apenas recentemente confrontou, é importante tentar definir o que são os "links patrocinados". Links patrocinados são uma forma de publicidade e marketing via Internet na qual uma pessoa física ou jurídica pode veicular seus anúncios nos resultados de pesquisas dos maiores buscadores da internet, apenas utilizando referências do que o usuário está buscando na Internet. Dentre os formatos hoje existentes de links patrocinados, o de "Palavra-chave" (keyword) é o mais conhecido e utilizado pelos anunciantes.

No formato de "keyword", toda vez que um usuário da ferramenta de busca pesquisar a palavra-chave com a qual o anunciante quer associar seu produto ou serviço, seu anúncio será exibido em destaque junto com os resultados que o buscador gerou. Tais palavras-chave podem ser expressões nominativas, tais como nomes comuns, marcas e até nomes de artistas, cidades, atletas ou associações esportivas. Assim, num exemplo simples do funcionamento desta forma de publicidade on-line, um pequeno comerciante poderia adquirir as palavras "discos de vinil", "Techno" e "Ipanema" para que seu sítio na Internet apareça com destaque sempre que um usuário de Internet procurar, em uma das muitas ferramentas de busca, esta informação.

Com o link patrocinado, o internauta tem uma maior probabilidade de acessar o site do pequeno comerciante que se o mesmo aparecesse, sem qualquer destaque adicional, nos resultados de busca. E as empresas têm uma forma de maior segmentação e melhora de desempenho de suas ações publicitárias na Internet.

Porém, os links patrocinados não são apenas uma pequena moda, ou uma inovação cujo uso é limitado a pequenas empresas ou mercados específicos. Apesar de serem, com toda a certeza, a forma mais barata e democrática de publicidade on-line nos dias de hoje, esta ferramenta é utilizada principalmente por grandes anunciantes. Segundo dados do IAB (Interactive Advertising Bureau), publicados pela revista Meio e Mensagem, os gastos com publicidade na Internet no Brasil, onde o link patrocinado é notadamente o principal canal de campanhas, totalizaram 507 milhões de reais em 2007 e devem chegar a 712 milhões de reais em 2008, representando 3,5% dos investimentos publicitários em território nacional.

Além disso, os links patrocinados são a principal fonte de lucro das empresas que comercializam publicidade on-line . Basta lembrar que a maior parte do faturamento global de empresas como o Google advém dos links patrocinados, e que quase todos os grandes portais e provedores de serviço comercializam serviço idêntico ou semelhante de publicidade on-line. Estrelas do mercado mundial de internet, como a Yahoo e a Microsoft, desenvolvem novos produtos para o mercado de publicidade digital, associando os links patrocinados a soluções para a gestão de campanhas on-line.

Portanto, o link patrocinado é hoje uma importante realidade nas ações de marketing via Internet, e movimenta milhões de reais no Brasil, o que explica o motivo pelo qual eventuais disputas envolvendo seu uso acabem no Judiciário, e o estudo dos julgados atuais e vindouros envolvendo a matéria é importante.

É justamente aos "players" deste competitivo mercado que interessa a decisão judicial aqui analisada. O Exmo. Juiz abordou os links patrocinados sob uma ótica bastante original, não apenas se fixando nas questões marcarias e de concorrência desleal, institutos estes bastante familiares para os profissionais que militam na área de propriedade industrial. A decisão inovou por trazer à tona a discussão sobre a aplicação da referida ferramenta na ótica do abuso de direito nas ações de marketing e publicidade. E nesta perspectiva, o uso dos links patrocinados e de tecnologias afins ou semelhantes para otimizar resultados de ferramentas de busca, mas de forma indevida que venha a prejudicar um concorrente, poderá ser caracterizado como um ato ilícito, sujeito a eventuais punições pelo Judiciário.

Certamente o Exmo. Juiz considerou em seu "decisium" a forma ampla e abrangente como o instituto da concorrência desleal já é tratado pela lei Brasileira. Se tivesse levado em conta apenas a questão marcaria, teria pendido para o lado da interpretação adotada pelas Cortes norte-americanas sobre o tema. Nos EUA, os buscadores conseguiram êxito na defesa do "link patrocinado" em ações semelhantes, pelo fato de que o mesmo simplesmente não constituiria um "uso de marca" propriamente dito e que, conseqüentemente, por não utilizar um "sinal visualmente perceptível", o link patrocinado não violaria direito marcário algum. Porém, a decisão brasileira seguiu na corrente majoritária, que é a nosso ver a mais lúcida, já adotada em países como a França e o Canadá e a Inglaterra. Neles, a questão concorrencial superou plenamente o argumento de defesa dos buscadores, e os argumentos marcários não foram fator determinante para as decisões judiciais correspondentes.

E em vista desta decisão pioneira, nos parece claro que o posicionamento do Judiciário pátrio poderá ir ainda além, analisando cada caso não apenas sob a ótica não apenas do Art. 195, III da Lei de Propriedade Industrial (clique aqui) e o Artigo 10 bis da Convenção da União de Paris, mas também na lente de institutos como o abuso do direito, o desvio de clientela e até mesmo a afronta aos princípios da livre concorrência, conforme o Art. 170, IV da Constituição Federal (clique aqui). Isto porque referida decisão fez questão de ressaltar duas importantes premissas sobre a utilização indevida de instrumentos de publicidade na Internet.

"(i) o direito de publicidade deve ser exercido dentro dos limites da licitude, devendo-se rechaçar o abuso de direito;

(ii) o direito de publicidade só é legítimo à medida que compatível com a liberdade de concorrência".

A análise destas premissas levou o julgado do TJ/RJ a inovar na concessão, ao Autor na lide, do direito a obter reparação tanto patrimonial quanto moral pelo uso indevido do link patrocinado, e obter esta compensação tanto da parte que utilizou a ferramenta como daquela que a disponibilizou o uso indevido de sinal distintivo de terceiro.

Esta decisão não é importante apenas pelo seu ineditismo. A partir dela, descortina-se uma nova frente de investigação para os titulares de marcas e outros sinais distintivos, que passarão a estar sempre alertas para como seus concorrentes vem utilizando esta nova solução de marketing, sabendo que o Judiciário pátrio já acenou em defesa de seus direitos. Ao mesmo tempo, as empresas de publicidade e marketing on-line, que vendem este tipo de solução como forma de garantir aos seus clientes destaque em ferramentas de busca, deverão estar mais atentas sobre como o serviço é disponibilizado, de modo a não ferir direitos de terceiros. Tais empresas de marketing digital deverão ter em mente ainda que suas soluções de segmentação da publicidade on-line não podem ser um canal para violar signos distintivos de terceiros, ou para abusos na publicidade, restando claro que esta análise deve ser feita não pela ótica do consumidor, mas sim a do concorrente que é quem sofre na pele os prejuízos de tal prática. Nossa opinião é que este norteamento deve ser seguido tanto pelo Judiciário como pelos órgãos de auto- regulamentação como o CONAR.

E não podemos deixar de nos referir as próprias ferramentas de busca, verdadeiras pivôs da questão. Ao disponibilizarem um serviço que notadamente pode ser utilizado com fins de concorrência desleal, as empresas que as gerenciam não poderão ser eximidas de culpa se não forem diligentes na oferta deste serviço. Pelo contrário, ao criar ferramentas que possam ser utilizadas para atos nocivos à concorrência, e que lhe auferem lucros altíssimos, nada mais óbvio e justo que também responsabilizar as empresas que disponibilizam estas ferramentas por eventuais falhas no seu serviço, sejam elas decorrentes de negligência ou má-fé. E ainda que a ferramenta de busca utilize métodos para diferenciar um link patrocinado do resultado da pesquisa, será indispensável aferir alguns pontos tais como, por exemplo, se a resposta da pesquisa está nitidamente vinculada ao uso de uma palavra-chave indevida, tal como uma marca notoriamente conhecida. E se o titular deste sinal distintivo tinha ou não conhecimento de que a mesma está sendo "revendida como keyword" pelo provedor do serviço de busca, inclusive através de leilões de concorrência. Se este for o caso, entendemos que poderá estar caracterizada tanto a má-fé do site de busca prestador deste serviço, como a abusividade do direito de anunciar de quem adquiriu deliberadamente e sem qualquer justificativa ou autorização, a vantagem de usar referido "keyword".

Por isso mesmo, as empresas que oferecem esta ferramenta para anunciantes devem manter seus olhos bem abertos e evitar a negociação de sinais distintivos de terceiros como links patrocinados. O gerenciamento dos serviços de links patrocinados deve ser acompanhado de perto por consultoria jurídica adequada e honesta. Afinal, se o direito de ser criativo, na tecnologia e na publicidade, deve ser assegurado e incentivado pela sociedade, a livre concorrência consubstancia um princípio geral da atividade econômica que, por ser constitucionalmente assegurado, também deve ser preservada e respeitada. A decisão da 1ª. Vara Empresarial do TJ/RJ deixa muito clara esta justa recomendação para todos os "players" deste novo e fascinante mercado que atuam no Brasil.

A Internet deve ser um ambiente saudável e competitivo, onde os anunciantes, criadores de conteúdo e provedores de serviço tenham liberdade para criar e desenvolver novos e melhores métodos de publicidade on-line. Porém, estas soluções não podem ser utilizadas como desculpa para publicidade abusiva ou atos deselegantes que violem direitos de propriedade intelectual de terceiros. Quem trabalha com certos provedores de busca precisa se educar sobre isso, e outros assuntos envolvendo propriedade industrial, com a máxima brevidade. Omercado brasileiro de links patrocinados é um dos mais rentáveis do mundo, e as repercussões jurídicas desta decisão são enormes, principalmente pois ela ajuda a nortear de forma mais clara a necessidade de que as ferramentas de links patrocinados respeitem os direitos de propriedade intelectual de seus respectivos titulares.

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*Sócio do Veirano Advogados

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