Anatel pública
A defesa do interesse público, que faz o objeto da regulação, é árdua, pois persegue uma fórmula de crua simplicidade: busca o consumidor - cujo universo consiste o interesse público - maior e melhor oferta de serviços ou produtos, a menor preço. Nesse contexto, a ação de uma agência reguladora é um desafio permanente, a desdobrar-se em duplo e simultâneo enfrentamento: de um lado, interesses privados, em sua maioria versados por empresas de expressivo poder econômico - daí a razão de existir a regulação; e, de outro, na resistência ao assédio político-partidário de diferentes esferas do poder sobre o curso ordinário da sua ação em especial em sociedades, como a nossa, onde a cultura da regulação técnica independente ainda não se afirmou.
terça-feira, 20 de janeiro de 2009
Atualizado em 19 de janeiro de 2009 13:58
Anatel pública
Pedro Dutra*
1.0 A defesa do interesse público, que faz o objeto da regulação, é árdua, pois persegue uma fórmula de crua simplicidade: busca o consumidor - cujo universo consiste o interesse público - maior e melhor oferta de serviços ou produtos, a menor preço. Nesse contexto, a ação de uma agência reguladora é um desafio permanente, a desdobrar-se em duplo e simultâneo enfrentamento: de um lado, interesses privados, em sua maioria versados por empresas de expressivo poder econômico - daí a razão de existir a regulação; e, de outro, na resistência ao assédio político-partidário de diferentes esferas do poder sobre o curso ordinário da sua ação em especial em sociedades, como a nossa, onde a cultura da regulação técnica independente ainda não se afirmou.
Em seus dez anos de existência, a Anatel enfrenta a si própria - enfrenta os efeitos de suas ações ao longo desse período - e resiste às pressões externas que muitas vezes se abatem sobre os órgãos reguladores. As suas ações, pode a Anatel espontaneamente revê-las e aperfeiçoá-las, ao contrário do que ocorre no plano externo, em que a ela não cabe reagir diretamente, socorrendo-a as forças voltadas à defesa do interesse público, quando essas encontram um fator que as mobilize para enfrentar interesses político-partidários que afligem a regulação técnica independente.
Hoje, mais do que nunca, vivo o desejo da sociedade por uma regulação aberta, parece-nos indicado apontar medidas ao alcance direto da Anatel, capazes de contribuir para o aperfeiçoamento da sua ação regulatória, que é, também, o objetivo permanente de seu corpo técnico.
Não se trata de reorganizar administrativamente a Anatel, de lhe redefinir cargos e funções sob novas denominações, ou alinhar planos e metas de trabalho, e, menos ainda, da edição de normas infralegais. Mas de medidas diretas de fortalecimento da atuação da Anatel, em seus planos interno e externo.
As medidas a seguir sugeridas podem ser promovidas por meio de atos administrativos cuja expedição e execução dependem da iniciativa da direção superior da Anatel, pois todos esses atos já se acham previstos em Lei - normas legais e infra-legais - e encerram-se em sua esfera de competência.
1) Publicidade
Franquear as ações ordinárias da Anatel, a começar pelas reuniões de seu Conselho Diretor; a agenda de seus principais dirigentes; e a vista, às partes e terceiros interessados e seus respectivos representantes e patronos, dos processos administrativos em curso na Agência.
Em outras palavras, as reuniões ordinárias do Conselho da Anatel passariam a ser abertas ao público, indistintamente; a elas poderiam assistir das partes diretamente e terceiros interessados, a imprensa, integrantes de outros órgãos públicos, profissionais de todas as áreas atuantes e interessados no mercado sob jurisdição da Anatel, estudantes, etc.
A agenda de seus conselheiros, superintendentes e procurador-geral seria feita pública. Não há forma mais nítida de expor à sociedade o tratamento isonômico dado pela Agência aos seus diversos e distintos, em porte econômico sobretudo, jurisdicionados.
A vista aos autos dos diferentes processos administrativos em curso na Agência e o acesso, eletrônico e claro, ao andamento deles seria franqueada, prontamente, àqueles habilitados na forma da Lei. A vista dos autos pode ser disciplinada de forma a não turbar o andamento dos feitos, em prejuízo da função ordinária da agência. Igualmente, o tempo e a forma de manifestação das partes e de terceiros pode ser disciplinada para igual fim.
Hoje o andamento processual é apresentado no sítio da ANATEL de forma incompreensível:
| Origem: | Destino: | Movimentado em: | Recebido em: |
| CMLCE |
PRC |
16/7/2008 10:02:11 | 16/7/2008 11:26:19 |
| CMLC |
CMLCE |
4/6/2008 16:01:31 | 4/6/2008 16:03:27 |
| SCM |
CMLC |
4/6/2008 14:19:07 | 4/6/2008 15:59:53 |
2) Divulgação de dados do mercado
Só a Anatel é capaz de reunir o conjunto de dados de mercado, isto é, os dados relativos à atuação das empresas nos diversos segmentos de mercado sob sua jurisdição, uma vez que essas empresas prestam ordinariamente esses dados à Agência para que ela possa cumprir a sua função regulatória.
São dados ditos de mercado porque são os números da atuação pública de empresa que explora atividade econômica essencial ao consumidor, atividade regulada. A defesa do interesse público, que determina a regulação de tal atividade econômica, desvela, por si, os dados da empresa que a explora nessa condição, à exceção daqueles dados cuja divulgação cause dano irreparável à empresa.
A divulgação sistemática pela Anatel dos dados do mercado de telecomunicações, que ela recolhe rotineiramente, permitirá a todos os agentes públicos e privados, e ao consumidor também, terem um retrato fiel do mercado e assim poder defender os seus interesses, sem assimetrias de informação que os desigualem e em consequência reduzam-lhes a capacidade de exercer as suas funções e os seus direitos.
O direito à livre concorrência, assegurado a todo consumidor e a todo agente econômico e a sua promoção obrigatória pela Anatel; o direito à prestação continuada, atualizada tecnologicamente e a preços módicos, assegurada a todo usuário de serviços públicos e obrigação da prestadora cumprir; e a proteção aos direitos do consumidor não podem ser devidamente exercidos sem que esses figurantes tenham pleno acesso aos dados do mercado de telecomunicações, no qual contratam ou prestam serviços.
Em uma palavra, são esses dados elementos essenciais à defesa do interesse público e do interesse privado, ambos versados no âmbito da Anatel. Esta não prestando - fazendo-o presto, pronto, à vista de todos - o conjunto desses dados, subtrai aos titulares do interesse público e dos interesses privados meios essenciais à defesa desses interesses. A Anatel, que incumbe velar pelo interesse público, ao utilizar os dados os quais só ela tem conhecimento, causa insegurança ao mercado e suscita-lhe descrédito, sobretudo se esses dados forem utilizados na decisão de questões complexas.
Não por outra razão, a redução da assimetria de informações é um dos objetivos maiores da defesa da livre concorrência, da regulação eficiente de mercados e da afirmação dos direitos do consumidor.
3) Prestação de contas
Assim como é indispensável aos agentes administrativos, aos agentes econômicos e ao consumidor terem acesso aos dados de mercado que a Anatel ordinariamente coleta, para que possam cumprir, no caso dos agentes da administração pública, a sua função regulatória, e, no caso dos agentes econômicos privados e do consumidor, pela mesma forma, exercer os seus direitos, a divulgação pela Anatel dos dados relativos ao seu desempenho dará aos seus jurisdicionados e ao consumidor a possibilidade de melhor conhecer-lhe a função regulatória, avaliá-la e aperfeiçoá-la por meio de comentários e sugestões.
Do ponto de vista da Anatel, a prestação ordinária de contas, em um relatório anual em que se achem detalhados todos os planos da sua atuação, - a sua função preventiva, repressiva, normativa, entre outras - a ela irá conferir uma maior autoridade não apenas na fundamentação de seus atos, mas também na reivindicação dos meios indispensáveis à melhor execução de suas funções, junto aos poderes Executivo e Legislativo e, sobretudo, junto à sociedade.
A finalidade do relatório de atividades não é apenas alinhar as ações do órgão administrativo que o elabora; alinhar tais atividades é um dos meios para que o órgão preste conta à sociedade do cumprimento de sua função legal. Isto é, se as atividades desempenhadas deram cumprimento - foram em conta - ao dever legal cometido ao órgão. Em uma palavra, se as ações empreendidas executaram a Lei1.
Note-se, ainda, que o acesso aos dados do mercado de telecomunicações e a publicação de relatório detalhado de suas atividades pela Anatel, e mesmo aos debates travados nas sessões de seu Conselho Diretor, formam material indispensável à ação dos órgãos de defesa da concorrência, a saber, à função preventiva e repressiva do CADE ao decidir sobre atos de concentração e infrações à ordem concorrencial. Igualmente, ao controle externo da Anatel, exercido pelo Judiciário e pelo Legislativo, este inclusive por meio do Tribunal de Contas da União, e, não menos significativo nos dias atuais, à ação do Ministério Público e dos órgãos institucionais de defesa do consumidor.
4) Participação social
As três medidas acima, uma vez aplicadas, aumentarão a participação (e, portanto o controle) social sobre a Anatel no curso da sua função regulatória. Quando a agência reguladora se abre ao público, a ele informa os dados relativos ao mercado sob sua jurisdição e a ele presta contas, ela engaja o público na sua ação imediata, que tem o próprio público por destinatário. Então, o público colabora diretamente com o exercício da função regulatória que a ele se destina, e assim torna-se aliado da agência reguladora, fortalecendo-a interna e externamente, reforçando-lhe a independência técnica.
A participação social é aumentada significativamente por algumas ações específicas, além das acima citadas, e de entre elas ressalta o instrumento da consulta pública, desde que complementada pela resposta às sugestões encaminhadas à Agência no âmbito de tais consultas. Além do prazo suficiente ao exame da matéria posta em consulta, que obrigatoriamente deve relacionar-se ao significado social da medida planejada pela Anatel, faz-se necessário que a agência dê resposta às sugestões antes de agir, disciplinando a matéria que submeteu ao debate público.
É indispensável disciplinar o prazo de exposição em consulta pública, conforme a repercussão social da medida projetada.
O quadro a seguir mostra inexistir uma devida correlação entre prazo aberto à consulta pública e a relevância social da medida planejada.
|
Início |
Fim |
Duração (dias) |
Descrição |
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16/9/05 |
16/1/06 |
122 |
Alterações na Regulamentação do Serviço Móvel Pessoal - SMP |
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4/9/06 |
06/11/06 |
63 |
Regulamento Geral de Portabilidade. |
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27/12/07 |
15/2/08 |
50 |
Proposta de Alteração no Regulamento de Sanções Administrativas (PADOs). |
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17/6/2008 |
1/8/2008 |
45 |
Proposta de Revisão do Plano Geral de Outorgas de Serviços de Telecomunicações prestado no regime público - PGO, aprovado pelo Decreto n.o- 2.534, de 2 de abril de 1998, na forma do Anexo a esta Consulta Pública |
Se o prazo aberto à consulta pública não atender a relevância do tema que lhe faz objeto, a consulta pública transforma-se em uma mera formalidade e esgota-se sem que sejam alcançados os resultados visados, resultando no insulamento da Agência em relação à sociedade.
2.0 A publicidade, a que a administração pública está sujeita, é hoje associada à noção de transparência. Mas, em verdade, transparência é qualidade do que é público; no caso, qualidade que a ação da administração deve guardar.
Faz-se transparente o órgão que divulga seus atos, que expõe a sua ação, isto é, age aberto ao público. Falar em transparência é, portanto, falar do que é público - e ao público é, como devido, divulgado.
Não é o órgão, ou o agente, que atribui publicidade a seus atos: é a Lei, que diz públicos os atos da administração. Assim a regra do artigo 37, da Constituição Federal (clique aqui), ao elevar, e fixá-lo, a publicidade em princípio regente da administração pública2.
A publicidade imanta a administração pública, em toda a sua extensão, por onde ela se prolonga. A Lei, executada, faz cessar o paradoxo de uma administração pública que não divulgue seus atos - administração pública não pública, não transparente. A redundância em falar de publicidade, de transparência, em relação à administração pública dá a medida do desentendimento sobre a natureza da publicidade, da sua fonte e do seu valor político.
Sobre esse ponto,
"publicidade é a qualidade do que é público, do ato ou fato tornado público3. Público é o que pertence ao povo4, em oposição ao privado, guardado do público5. Nos regimes democráticos, a limitação do poder do Estado apoia-se na noção de que o povo é o titular do poder estatal - ele detém o poder soberano, e não o Estado."
Essa noção é todavia recente na experiência brasileira, e a sua afirmação normativa não a fixou plenamente ainda:
"Na ordem jurídica brasileira, dissemos, a Constituição Federal de 1934 explicitou esta noção ao afirmar que todos os poderes emanam do povo, e em nome dele são exercidos (artigo 2º), fórmula que a Carta seguinte, que estruturou o regime ditatorial de 1937, reduziu, o poder político emana do povo e é exercido em nome dele, mas que a Carta seguinte, de 1946, repôs, precisando-lhe a forma: todo o poder emana do povo, e em nome dele será exercido. PONTES DE MIRANDA ao comentá-la registrou a titularidade do poder estatal no povo, para dizer que desse poder, assim identificado, emanam todas as decisões que caracterizam preceitos constitucionais de onde tiram autoridade todos os poderes de legislação, de execução e de judicatura"6. O legislador constitucional de 1988 buscou a mesma linha de seu antecessor de 1946, tendo em conta reagir, como aquele fizera em relação ao regime de 1937, ao regime ditatorial que a Carta de 1967/1969 deu forma, ao dizer, todo poder emana do povo e em seu nome é exercido; assim, a atual Constituição estatui: 'todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição'.
Porém, a experiência, e em especial a brasileira recorrentemente exposta a assaltos autocráticos, mostra que a identificação formal da titularidade do poder estatal no povo e o desdobramento desse poder nas funções legislativa, executiva e judiciária que devem ser exercidas em seu nome - em seu interesse -, não bastam à realização objetiva do estado democrático - à afirmação do estado democrático de direito referido no artigo 1º da atual Constituição Federal. É necessário que no estado democrático de direito o poder estatal seja exercido publicamente - na plenitude do dia7, visível ao povo, ao seu titular, sem dele ocultar nem se fazer oculto, como lembra BOBBIO8. Para tanto, é indispensável que os atos estatais sejam dados a conhecer ao público, sejam, divulgados - a eles seja dado publicidade."
A elevação da publicidade a princípio regente da administração pública - sem dúvida um paradoxo - fez-se necessário, como dito, em razão da experiência política brasileira; esse o motivo do legislador constitucional:
"Advertido de que a tradição autoritária da política nacional projeta-se sobre a administração pública distanciando-a do público, o legislador brasileiro elevou a publicidade dos atos da administração a um de seus princípios regentes, nos termos do artigo 37, da Constituição Federal".9
O primeiro Conselho Diretor da Anatel caminhou em sentido contrário ao devido - e ao esperado. Negou divulgação à ação - pública - da Agência. E assim criou o fato de um injustificável insulamento da Agência. Distanciou-a do público, ergueu-a voltada a si mesma.
Hoje, como dito acima, a Anatel defronta-se com a herança de um decêndio, e nela a questão da publicidade, da transparência das suas ações, sobrepõe-se às demais a enfrentar, porque está à base de todas elas.
Ao desafio próprio de toda ação reguladora - é ínsito à sua natureza - veio justapor-se, perversamente, esse a vencer fruto de um equívoco que ora pese sobre a Agência: o silêncio, o insulamento.
Dois fatores, um interno e um externo, determinam a preeminência da publicização - da transparência - da Agência sobre as demais questões. No plano interno, a complexidade da prestação dos serviços de telecomunicações, dominada por dois fatores a serem necessariamente conciliados: a evolução tecnológica e a afirmação da concorrência, a única forma concreta de beneficiar o consumidor.
A convergência tecnológica, a garantia do acesso competitivo às redes públicas (dadas em concessão), as redes alternativas são, sem dúvida, dados de uma nova realidade, sempre cambiante como a que se desdobra no mercado de telecomunicações. Porém, essa realidade há de se conformar com outra realidade, não estática, mas não volátil, porque sedimentada em dados da experiência provada, qual seja, a da defesa da concorrência e de seus postulados.
Não se promove a defesa da concorrência sem a efetiva prevenção e repressão ao abuso do poder econômico. Este pode se dar em mercados mais ou menos dinâmicos, estes últimos naturalmente mais suscetíveis àquelas práticas, e nos quais a defesa da concorrência é mais complexa e portanto exige mais rigor e apuro.
O mercado de telecomunicações, sem dúvida, hoje reclama à Anatel essa conciliação, entre admitir uma nova realidade ditada pelo avanço tecnológico e a prevenção à concentração e ao abuso do poder econômico que nele ocorra ou possa ocorrer.
Esse desafio, tal a sua dimensão atual, está posto não apenas à Anatel, mas à sociedade também, na medida em que esta volta a sua atenção à ação da Agência - afinal, é a sociedade, são os consumidores que a formam, os contratantes dos serviços de telecomunicações regulados pela Anatel.
No plano externo, o mundo assiste a uma brutal, em sua dimensão e efeitos perversos, omissão regulatória, a mais insidiosa possível, porque devida, precisamente, à omissão do agente regulador no dever de informar ao público, na sua tolerância ele com o seu silêncio, à exclusão aos olhos do público de dados cuja divulgação ele, agente regulador, não poderia consentir ter sido sonegada.
Não só a falta de publicidade é causa da falha regulatória, por certo. Mas esta sobreleva às demais, também expressivas. O silêncio consentido, quando afinal vieram à tona os fatos que, com a omissão do regulador, eram sonegados ao público, transformou-se em um pesadelo, empobrecendo os poupadores, desbaratando a ordem econômica, que agora reguladores desnorteados tentam rearticular, mas já cientes de que os danos serão duradouros.
Não há mais dúvida de que a regulação deve ser feita sobre princípios indisputáveis, fixados pela experiência acima de correntes ideológicas, e de que um desses princípios irremovíveis é o da ampla publicidade, da transparência dos órgãos reguladores. Esta é uma certeza que se formou na sociedade com a mesma velocidade com que a crise econômica está dizimando boa parte da poupança mundial.
Nesse cenário onde exigências internas e externas se somam, expressas por forças sociais de intensidade poucas vezes vista, como agir a Anatel senão publicamente, na plenitude do dia, expondo os seu atos, debatendo, à frente do público, o teor deles? Consultando-o, quando caso, chamando-o em audiência. Oferecendo-lhe os números todos, as informações todas do mercado, cujos fatos - decorrentes da ação de prestadores privados, aquisições ou condutas deles - requeiram a decisão da Anatel, decisão a afetar o conjunto de consumidores, a sociedade. Admitindo-o como espectador do próprio ato decisório.
Como, ao contrário, assim não proceder a Anatel? Sob qual pretexto? Qual regra jurídica a excepcionar - em caráter permanente - o dever da publicidade?
3.0 As medidas acima devem ser aplicadas por todos os órgãos de intervenção do Estado na economia, em especial agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência, pois estes atuam rentes ao interesse econômico direto do cidadão, para o defender. Alguns desses órgãos já as aplicam, pois tais medidas já estão previstas nas normas que lhes disciplinam a atuação, a partir da regra constitucional que fixa os princípios regentes da administração pública, entre eles o da publicidade.
O dinamismo do mercado de telecomunicações, as inovações tecnológicas que o dominam, e o dever legal de nele ser promovida e defendida a concorrência pela Anatel exigem-lhe uma função regulatória ativa e pronta. Esse é o verdadeiro desafio posto à Anatel. O passo necessário no momento será a Anatel atualizar e refinar os seus próprios meios de atuação, tornar-se efetivamente pública, e assim aproximar-se mais da sociedade, que é a destinatária da sua ação cotidiana, e, crescentemente, vê a Agência como um órgão capaz de garantir os seus interesses.
Felizmente, a resposta a ser dada pela Anatel, está ao alcance dela. Só depende da sua ação pronta.
A Anatel precisa caminhar desassombradamente com a sociedade. Mais do que nunca, a sociedade reclama a regulação ativa e aberta dos mercados.
1 Nos termos da LGT: "Artigo 19: À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
XXVIII - elaborar relatório anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento da política do setor definida nos termos do artigo anterior.".
2 Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
3 FREIRE, Laudelino. Publicidade. In: Grande e novíssimo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: A Noite, 1943. v. IV. p. 4194.
4 cf. Público. In: Grande e novíssimo dicionário brasileiro..., v. IV, p. 4086. PUBLIC. In: Oxford English dictionary - the compact edition. Oxford: Oxford University Press, 1971. p. 720.
5 cf. public. In: ONIONS, C. T. (Ed.) The Oxford English Dictionary of Etymology. London: Oxford at Clarendon Press, 1966. Private, p. 711.
6 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. 2. Ed. São Paulo: Max Limonad, 1953. v. 1, p. 309.
7 "Au grand jour", na feliz expressão de Maurice Joly, citada por Norberto Bobbio em O futuro da democracia. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7. Ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 41. nota 15.
8 Idem. A democracia e o poder invisível. In: ______. O futuro. p. 107.
9 A CVM e o dever de guardar sigilo. In "Livre concorrência e regulação de mercados. Pedro Dutra. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p. 140.
*Advogado especializado em Direito Administrativo, Direito da Concorrência e Regulação Econômica. É Conselheiro do Instituto Brasileiro de Concorrência
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