O Fundo Garantidor das Parcerias Público-Pivadas - FGP

Pedro Augusto da Cruz Nunes*

Felipe de Queiroz Batista*

Juliana Araújo de Oliveira*

I. Introdução

Com o advento da Lei n° 11079 de 30 de dezembro de 2004, que institui as normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública ("Lei de PPPs"), foram estabelecidos os parâmetros para a compatibilização da necessidade de obtenção de recursos pelo setor público para a realização de investimentos com o desejo do setor privado de novas oportunidades de negócios no Brasil.

Ainda antes de sua aprovação, durante o processo de elaboração da Lei de PPPs, foi preocupação constante do legislador oferecer ao parceiro privado a segurança necessária visando atrair os recursos e investimentos para setores de atuação que são de responsabilidade do Estado.

Essa segurança pode ser refletida de diversas maneiras, tais como o estabelecimento prévio dos termos e condições obrigatórios e opcionais nos contratos de PPP, a formulação de diretrizes claras para a escolha dos parceiros privados e a criação de garantias com relação aos investimentos realizados pelos mesmos, dentre outras.

II. O Fundo Garantidor das Parcerias Público Privadas

Com relação às garantias prestadas pelo parceiro público (que podem ser tanto de natureza real quanto pessoal), destaca-se o Fundo Garantidor das Parcerias Público Privadas ("FGP"), pela sua função exclusiva de viabilização das PPPs. Para tal fim, está previsto na Lei de PPPs que o FGP terá como objetivo "prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais" em virtude das PPPs.

Natureza

O FGP, quando implementado, será um fundo de natureza privada e patrimônio próprio (ou seja, separado do patrimônio de seus cotistas), dotado também de direitos e obrigações próprios.

O FGP terá um limite global de 6 bilhões de reais (não há referência expressa na Lei de PPPs quanto à possibilidade de aumento desse valor após a implementação de diversos projetos), podendo dele participar a União, suas autarquias e fundações públicas.

Por conta de sua natureza privada e patrimônio próprio, em tese o FGP não está sujeito a contingências e limitações (orçamento, limites de endividamento etc) da administração pública que não as relativas às garantias prestadas em função dos contratos de PPPs.

Por outro lado, não responderão também os cotistas pelas obrigações do FGP, mas apenas pela integralização das quotas por ele subscritas. É discutível se esta regra seria ou não aplicável ao próprio cotista inadimplente no contrato de PPP que der ensejo ao exercício da garantia sobre o FGP. Argumenta-se que este poderá sofrer constrições judiciais a seu patrimônio em adição ao exercício da garantia do credor privado sobre o FGP, até o limite da satisfação do valor devido e inadimplido pelo devedor público.

O FGP terá ainda direito de regresso em face do parceiro público, uma vez que, após o exercício da garantia e correspondente quitação do débito, ficará subrogado nos direitos do parceiro privado.

Administração

A gestão e administração do FGP será exercida por uma entidade financeira estatal, controlada direta ou indiretamente pela União (Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil ou BNDES, por exemplo), que deverá zelar pela manutenção de sua rentabilidade e liquidez.Patrimônio.

A formação do patrimônio do FGP (com o qual o mesmo responderá por suas obrigações) será feita pelo aporte de bens e direitos pelos cotistas, integralização de cotas e rendimentos oriundos de sua administração pela entidade financeira estatal escolhida. Os rendimentos obtidos não serão pagos aos cotistas, sendo que estes possuem o direito de requerer o resgate total ou parcial de suas cotas correspondentes, no valor do patrimônio ainda não utilizado para a concessão de garantias.

A integralização de bens referentes ao FGP poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais (ou seja, bens que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, sendo passíveis de alienação e que podem ser dados em garantia), bens móveis, ações de sociedade de economia mista federal ou outros direitos que possuam valor patrimonial. Esta integralização independerá de processo licitatório e estará sujeita a prévia avaliação e autorização específica por parte do Presidente da República, mediante proposta do Ministro da Fazenda.

Além dos bens previstos acima, a integralização pode ainda ser realizada mediante o aporte de bens de uso especial ou de uso comum, desde que seja feita a desafetação de forma individualizada.

As Garantias do FGP

As garantias do FGP deverão ser prestadas de forma proporcional à participação de cada cotista, sendo que é vedada a concessão de uma garantia a um cotista caso o seu valor líquido, somado ao das garantias que foram anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do FGP.

A Lei de PPPs elenca as seguintes modalidades de garantia, reais e pessoais, que poderão ser prestadas na forma que for aprovada pela assembléia dos cotistas:

(i) fiança, sem benefício de ordem para o fiador;

(ii) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;

(iii) hipoteca de bens imóveis pertencente ao patrimônio do FGP;

(iv) alienação fiduciária, permanecendo o FGP ou o agente fiduciário por ele contratado com a posse direta dos bens;

(v) outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;

(vi) garantia real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

O FGP poderá ainda prestar contra-garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos seus cotistas. Entende-se que tais contra-garantias serão prestadas nas mesmas modalidades descritas acima.

No momento em que o parceiro público quitar determinada parcela de débito que estiver garantida pelo Fundo, será automaticamente eximido de forma proporcional à garantia. Caso o crédito que for proveniente de título exigível aceito pelo parceiro público no contrato de PPP não seja pago, o parceiro privado terá o direito adquirido de exigir a garantia 45 dias após o vencimento da prestação.

O parceiro privado poderá ainda, no caso de alguma fatura emitida e sem rejeição expressa por ato motivado pelo contratante público, requerer a garantia, respeitado o prazo de 90 dias a contar da data do vencimento da prestação em questão.

Os bens e direitos contidos no Fundo poderão estar sujeitos a constrição judicial e alienação no caso de inadimplemento por parte do parceiro público, afim de se assegurar o cumprimento das obrigações contraídas. Há a possibilidade ainda de constituição de patrimônio de afetação sem comunicação com o restante do patrimônio do FGP vinculado exclusivamente à garantia em relação a qual for constituído e, conseqüentemente, não sujeito a constrição judicial (seja por penhora, arresto, seqüestro, busca e apreensão, etc) por conta de outras obrigações do FGP. A constituição de patrimônio de afetação está sujeita a registro, que vai variar dependendo da natureza dos bens integrantes do patrimônio de afetação.

Por fim, uma segurança adicional ao investidor privado em um projeto de PPP é a previsão de que, uma vez criado, o FGP só poderá ser dissolvido caso sejam quitados todos os débitos garantidos ou quando os credores liberarem as suas garantias.

III. Comentários Finais

Levando-se em consideração a natureza do FGP e suas características mencionadas acima, não há como negar que se trata de um importante mecanismo no que tange a segurança necessária aos investidores privados no âmbito das PPPs.

Apesar de, para perfeita implementação do FGP, fazer-se necessário o estabelecimento de uma regulamentação aplicável com o objetivo de detalhar melhor as suas regras, as linhas gerais das PPPs previstas na Lei de PPPs já fornecem grande subsídios para a estruturação dos projetos que atenderão tanto a necessidade de recursos pela administração quanto o desejado aumento da segurança dos investidores privados para realizarem os investimentos necessários.

Dessa forma, a Lei de PPPs de maneira geral e a criação do FGP mais especificamente devem ser encaradas como importantes ferramentas adotadas pelo governo federal para atrair novos investimentos para o país, viabilizando projetos em diferentes setores da economia que não despertariam interesse do investidor privado pelas baixas taxas de retorno e/ou alto grau de risco para implementação.
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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