Cobrança de ICMS sobre a demanda contratada

Iuri Engel Francescutti*

Recentemente, a 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 960.476 (clique aqui), reexaminou a discussão a respeito da incidência ou não do ICMS sobre os valores pagos pelos consumidores às concessionárias distribuidoras de energia elétrica a título de "demanda contratada".

A matéria não é nova no Judiciário. Sua origem decorre do modo "binômio" como se estabeleceu o cálculo da tarifa dos grandes consumidores de energia elétrica (Grupo A, ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts), composta não somente do "consumo de energia" propriamente dito, mas também da "demanda contratada" pelo consumidor, entendida essa como a potência que a concessionária se compromete a disponibilizar ao consumidor, independentemente do consumo verificado.

Essa regra parte do pressuposto lógico de que, independentemente do consumo efetivo, há um custo maior no fornecimento de energia quanto maior for a potência solicitada, ou seja, dependendo da forma como a energia é consumida (fator de carga).

Exemplificando, duas indústrias podem consumir os mesmos 5kWh ao longo de 5 horas. Contudo, uma delas pode consumir linearmente, demandando 1kW de potência ao longo de todo o período, enquanto a outra, durante a primeira metade do tempo, consome zero e, na outra metade, os 5kWh, demandando 2kW.

Embora a energia consumida ao final seja a mesma (5kWh), no primeiro caso a concessionária teve que disponibilizar ao consumidor apenas 1kW de potência, enquanto que no segundo foram necessários 2kW. E quanto maior a potência solicitada, maior a capacidade de geração que a concessionária deve manter e, por conseguinte, maior o preço da energia.

Pois bem. A conclusão a que chegou o STJ no julgamento citado, seguindo uma linha de pensamento diferente daquela que até então parecia estar consolidada pela jurisprudência, é a de que o ICMS incide sobre a parcela da demanda contratada que tenha sido efetivamente utilizada pelo consumidor.

O novo entendimento do STJ, resultante de julgamento não unânime, em que figurou como relator o Ministro Teori Zavascki, sob o ponto de vista jurídico-tributário, traz uma diferença muito sutil, mas de grande relevância em termos práticos.

Partindo das premissas de que a energia elétrica é uma mercadoria sujeita ao ICMS (e não um serviço tributado pelo ISS), e que ela só é gerada e circula quando há consumo, o STJ continua firme no sentido de que o ICMS não incide sobre a mera celebração de contrato ou sobre a mera disponibilidade de energia, "ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária". O fato gerador do referido tributo, segundo o STJ, "tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação", não se confundindo com o fato gerador da tarifa do serviço público de distribuição de energia elétrica.

Contudo, concluiu o STJ que o valor pago pelo consumidor a título de demanda contratada não é um fenômeno incompatível ou estranho ao fato gerador do ICMS, uma vez que a potência efetivamente utilizada integra a operação de circulação de energia elétrica e, portanto, deve compor a base de cálculo do tributo. O raciocínio do STJ, no meu sentir, está correto e isso já deveria ter ficado claro no passado.

Logo, para quantificar a base de cálculo do ICMS, será necessário verificar a potência média solicitada pelo consumidor no mês, que é a resultante do consumo dividido pelo número de horas do mês (720 horas num mês de trinta dias). Após, calcular-se-á a diferença entre ela e a potência contratada, cujo resultado não será tributado.

O novo entendimento, sob o ponto de vista jurídico, como dito, parece-me sutil. Todavia, traz grandes reflexos ao desfecho dos processos em curso que tratam da matéria, pois essa diferença entre a potência efetivamente utilizada e aquela contratada, em geral, não é substancial, fazendo com que, na prática, o ICMS seja calculado sobre a maior parte do valor contratado.

A conclusão do STJ, é preciso que fique claro, em nada interfere na forma de tributação dos contratos usualmente celebrados entre geradoras e distribuidoras de energia elétrica, nos quais a geradora se obriga a manter uma determinada capacidade instalada, em troca da garantia de uma remuneração mínima, ainda que a energia não seja gerada.

Essa situação se assemelha com os contratos de "demanda contratada", mas com eles não deve ser confundida, porque não há uma disponibilidade contínua de uma potência pré-definida no ponto de entrega solicitado pelo consumidor final, conforme definido pela ANEEL, mas apenas a manutenção de uma determinada capacidade instalada de geração de energia, que será ou não solicitada pela distribuidora, de acordo com o padrão de consumo demandado pela população.

E, nestes casos, é comum o uso de equipamentos altamente sofisticados de medição, que permitem o conhecimento exato do consumo de energia em pequenos intervalos de tempo.

Pelo raciocínio do STJ, essa remuneração assegurada à geradora, em que não há fornecimento de energia elétrica, continua não se caracterizando como hipótese de incidência do ICMS, uma vez que não há qualquer circulação física ou jurídica de mercadoria. Trata-se apenas de uma garantia contratual.