Terça-feira, 15 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

ABC do CDC

por Rizzatto Nunes

Boate Kiss: um ano depois e o país continua na mesma

quinta-feira, 30 de janeiro de 2014

No dia 27 de janeiro fez um ano a tragédia da boate Kiss na cidade de Santa Maria, que matou 242 pessoas e deixou outras doentes e com sequelas até hoje. Como sempre acontece, logo após a desgraça, autoridades e políticos vieram a público para dizer que tudo mudaria, novas normas seriam aprovadas e que algo assim não voltaria a acontecer. Mas, como o noticiário da semana demonstrou, nada mudou. No máximo, o que se viu foram alguns donos de boates mais preocupados com segurança – especialmente em relação ao fogo.

Algumas propostas foram apresentadas, mas até agora não resultaram em nada. Não posso falar muito sobre elas. Todavia, posso relatar o que aconteceu com a minha. Isso. Naquela oportunidade, fiquei com uma ponta de esperança de que algo poderia ser feito. Tanto que cheguei a fazer uma proposta que, pensava – e ainda penso - poderia evitar esse tipo de acontecimento.

E, olha que a coisa chegou a andar. Fiz um abaixo-assinado na organização change.org, que rapidamente atingiu centenas de assinaturas (ainda é possível assinar, acessandoatualmente há 3.916 assinaturas).

Alguns dias depois, recebi um comunicado da senadora pelo Rio Grande do Sul Ana Amélia, dizendo que encampara minha ideia nesses termos:

"Prezado Dr. Rizzatto Nunes,

Por solicitação da senadora Ana Amélia, informo que encaminhamos para análise da Consultoria Legislativa do Senado Federal a sua proposta de projeto de lei para alterar o Código de Defesa do Consumidor para proibir o uso de comandas ou cartões de consumo pelos bares e casas noturnas.

Ressalto que a Senadora, juntamente com outros Senadores do Rio Grande do Sul, apresentou requerimento para a criação de uma comissão especial para analisar as legislações vigentes com relação à segurança de locais públicos. Acreditamos que essas medidas ajudarão a evitar tragédias como a ocorrida na cidade de Santa Maria.

Assim que recebermos resposta da Consultoria, entraremos em contato" (e-mail recebido em 7 de fevereiro de 2013)

Ao mesmo tempo em que isso acontecia, sofri um forte ataque de um representante da Associação Brasileira de Bares e Restaurantes em São Paulo, criticando minha proposta, que, segundo ele, traria custos exagerados e excessivos aos donos dos estabelecimentos...

No dia 22 de fevereiro de 2013, recebi outro e-mail do gabinete da senadora Ana Amélia, desta feita, encaminhando um parecer da Consultoria Legislativa do Senado Federal. Tratava-se da nota técnica 227 que, dentre outras coisas, dizia que minha proposta era desnecessária porque já existiam "normas no CDC que proíbem a conduta explicitada no dispositivo que se pretende incluir no art. 39, que certamente compromete a segurança do consumidor" (SIC).

Eu, naturalmente, contestei o citado parecer e enviei minha resposta no dia 28 de fevereiro de 2013, demonstrando porque a Nota Técnica estava totalmente equivocada. Aliás, seria o caso de se perguntar aos familiares das vítimas se eles acreditam que o CDC protege mesmo o consumidor em casos como aquele!

Bem, não mais tive notícia do encaminhamento do projeto. Mas, como podemos ver, passado um ano da tragédia, nada mudou. O noticiário dos últimos dias mostrou que apenas foram aprovadas algumas medidas para reforçar a fiscalização sobre a segurança dos estabelecimentos e que vários estabelecimentos foram fechados após o incêndio; a maior parte deles foi reaberta algum tempo depois1. Nada que possa evitar novas tragédias e que realmente gerem respeito aos direitos dos consumidores.

Quanto aos demais projetos que tramitam tanto em âmbito nacional como no estadual, como mostrou a imprensa, penso que eles não resolveram um dos grandes problemas da questão, que é o da aglomeração de pessoas e da dificuldade de deixar o local de forma rápida e segura. Enquanto for permitido o uso de comandas e o controle na saída somente após o pagamento do consumo, de nada irá adiantar uma fiscalização prévia contra incêndios. No dia de funcionamento regular continuará havendo uma única saída ou mesmo mais de uma; todavia, sempre bloqueada aguardando os pagamentos pelos usuários-consumidores. Ademais, o evento de Santa Maria demonstrou que se as normas já existentes tivessem sido cumpridas, a tragédia poderia ter sido evitada, desde que a saída fosse facilitada.

Relembro o que disse meu amigo Walter Ego a respeito do assunto: "Todos sabem que o que determina o controle de entrada e saída nos serviços de casas noturnas – bares, restaurantes, boates etc. – é o faturamento. As saídas são estreitas – e que muitas vezes é a porta de entrada, como na boate Kiss – para obrigar os consumidores a se comportarem “adequadamente” em fila para pagarem pelo consumo. Aliás, é bastante desconfortável e às vezes até constrangedor ter de sair desses locais, com o afunilamento proposital efetuado. Dependendo do horário, perde-se muito tempo para deixar o estabelecimento mesmo sem qualquer ocorrência anormal. Portas de emergência simples de manusear? Ora, os donos trancafiam todos lá dentro e só os deixam sair após o pagamento da dívida. Portas de saída de emergência fáceis de abrir seria um perigo, pois poderiam facilitar a fuga de devedores. Essas portas só funcionam mesmo nos eventos em que os consumidores pagam pelo ingresso na entrada. Daí sim, se eles quiserem ir embora, podem ir por qualquer saída".

Como referi na oportunidade, não sei dizer se em todo lugar é assim, como diz meu amigo, mas esse fato da dificuldade de sair que coloca os consumidores em filas estreitas está, evidentemente, ligado ao interesse do faturamento. O empresário tem mesmo direito de receber, mas nunca, por causa disso, abrindo mão de manter o sistema de segurança funcionando rigorosamente.

E há ainda uma outra pergunta: será mesmo legal criar filas infernais e desconfortáveis para cobrar o consumo de centenas de pessoas ao mesmo tempo, impedindo que elas deixem o estabelecimento comercial na hora em que quiserem sair? Tem cabimento obrigar a que se fique 20, 30 minutos ou mais esperando para poder deixar o local?

No caso da boate Kiss, as reportagens apresentaram o depoimento de uma jovem que disse que foi impedida por seguranças de deixar o local porque ela antes deveria pagar a consumação!

A mim, repito, esse modelo de controle sempre pareceu abusivo, conforme definido no Código de Defesa do Consumidor. Embora não conste expressamente do rol do artigo 39, ela está inserida na hipótese do "caput" ("dentre outras práticas abusivas"). E, de fato, os tais cartões de consumo são mesmo abusivos e por dois motivos: a) têm como função não permitir que o consumidor descubra quanto já consumiu – e já gastou; logo é uma espécie de engodo que pretende que o cliente fique sem saber quanto gasta, que consuma muitas vezes mais do que pode pagar ou desejaria pagar: b) impedem que o consumidor saia do estabelecimento quando ele bem entender, violando seu direito de ir e vir. As filas enfrentadas por ele para sair de muitas boates são infernais e tomam muito tempo. (Já houve muitos casos de retenção do consumidor porque ele perdeu o cartão de consumo). Mas, infelizmente, essa regra do CDC não impediu o uso das comandas.

Por isso, insisto que é o caso de se aprovar uma lei que proíba especificamente que boates e similares se utilizem desse método esdrúxulo e abusivo contra seus clientes. Basta a inserção de um novo inciso no art. 39 do CDC. Esse modo de cobrança não é utilizado em vários lugares do planeta. Em algumas boates do Canadá e Estados Unidos, por exemplo, quem compra bebida ou comida paga na hora e sai do local quando bem entender, sem mais delongas. Com isso, não só se respeita o consumidor, como adicionalmente cria-se uma condição de segurança: o dono do estabelecimento sempre deixará destrancadas saídas de emergência, eis que não ficará com medo de que seus devedores deixem o estabelecimento. Se eles forem embora não haverá problema, pois já pagaram. É uma forma de usar a lógica do mercado capitalista a favor do consumidor para garantir sua incolumidade física.

Ademais, o próprio Código Penal define o crime de perigo nesses termos:

"Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais".

Daí que pode e deve não só a autoridade administrativa, mas também a autoridade policial, determinar o esvaziamento da boate, clube ou congênere sempre que verificar que ele esteja com lotação acima de sua capacidade e/ou sem condições de segurança adequadas. Em função disso, apresentei também mais uma sugestão: a da introdução de outro inciso no artigo 39 do CDC, para permitir o controle da capacidade e lotação do estabelecimento pelo próprio consumidor.

Eis, pois, a atualização de uma proposta. Transcrevo abaixo, após um ano, novamente minha sugestão de alteração da lei. E, na sequência, apresento a parte que interessa de minha resposta à referida Nota Técnica para que se veja que a modificação do CDC seria – se um dia vier, será -- benéfica aos consumidores. Lembro que a alteração pode ser feita pelo Legislativo ou pela Presidência da República, por intermédio de Medida Provisória.

Para quem se interessar, ainda é possível firmar o abaixo-assinado.

_________

Eis minha proposta:

Projeto de Lei ou Medida Provisória (Para ficar claro, transcrevo o "caput" do art. 39)

Art. 1º - O art. 39 da Lei nº 8.078, de 1990 que "Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências", passa a vigorar com a seguinte redação e o parágrafo único de seu artigo 39 fica renumerado para parágrafo 1º:

Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

XIV – Utilizar em boates, clubes e estabelecimentos similares, cartões de controle de consumo, tais como comandas, cartões ou fichas de consumação, cartões magnéticos etc.

XV – Restringir em boates, clubes e estabelecimentos similares ou de qualquer modo impedir ou dificultar a saída do consumidor no momento em que este desejar.

XVI – Permitir o ingresso em boates, clubes e estabelecimentos similares de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo.

Parágrafo 2º - A cobrança do consumo em boates, clubes e estabelecimentos similares, conforme regrado no inciso XIV será feita no ato da entrega do produto.

Parágrafo 3º - Para fins de controle pelo consumidor, na hipótese do inciso XVI, o número máximo de pessoas permitidas no local, conforme determinado pela autoridade administrativa, será afixado em cartaz visível e iluminado na entrada do estabelecimento, seguido do número do telefone da autoridade de fiscalização e da Delegacia de Polícia locais. Os caracteres serão ostensivos e o tamanho da fonte não será inferior ao corpo 72 do tipo conhecido como "Times new roman".

__________

Reposta à Nota Técnica:

(...)

2. O Código de Defesa do Consumidor – algumas virtudes

Dito isso, passo a tratar dos pontos que envolvem minha proposta de reforma do CDC e que geraram a referida nota técnica.

Inicio fazendo um elogio à lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor. Os autores do anteprojeto apresentado pelo então Deputado Geraldo Alckmin, que gerou o CDC, pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor. Esta lei é tão importante que fez com que nós, importadores de normas, conseguíssemos dessa feita agir como exportadores. Nosso CDC é tão bem elaborado que serviu e ainda serve de inspiração aos legisladores de vários países. Para ficar com alguns exemplos, cito as leis de proteção do consumidor da Argentina, do Chile, do Paraguai e do Uruguai, inspiradas em nossa Lei.

Não resta dúvida que o CDC representa um bom momento de maturidade de nossos legisladores. É verdade que, na elaboração do anteprojeto houve também influência de normas de proteção ao consumidor alienígenas, mas o modo como o texto do CDC foi escrito significou um salto de qualidade em relação às leis até então existentes e também em relação às demais normas do sistema jurídico nacional.

O CDC é o Código da cidadania brasileira. Na sociedade capitalista contemporânea o exercício da cidadania se confunde com os atos de aquisição e locação de produtos e serviços. Quem pensa que a proteção ao consumidor está apenas relacionada às pequenas questões de varejo está bastante enganado. A compra de móveis, de automóveis, de eletroeletrônicos e demais bens duráveis; a participação nas diversões públicas em espetáculos, cinemas, teatros, shows e a aquisição de outros bens culturais tais como livros, filmes em DVDs e CDs; os empréstimos e financiamentos obtidos em instituições financeiras; as viagens de negócios e de turismo nacionais e internacionais; a matrícula em escolas particulares em todos os níveis; a prestação dos vários serviços privados existentes; a entrega e recebimentos de serviços públicos essenciais como os de distribuição de água e esgoto, de energia elétrica e de gás; os serviços de telefonia; os transportes públicos; a aquisição da tão sonhada casa própria e um interminável etc; tudo isso é regulado pela lei 8078/90.

Por isso, digo que o CDC é o microssistema normativo mais importante editado após a CF de 1988 e que ajudou em muito a fortalecer o mercado de consumo nacional. Ele não é contra nenhuma empresa, nenhum empresário; ele apenas regra as relações jurídicas de consumo e, claro, protege o vulnerável que é o consumidor em qualquer lugar do planeta, em função do modo de produção estabelecido.

3. O Código de Defesa do Consumidor – alguns defeitos

Muito bem. Acontece que nem tudo o que se esperava dele acabou acontecendo. Realmente, como aponta a nota técnica, o CDC é de ordem pública e de interesse social, norma geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais ou gerais que com ela colidirem. Ele inaugurou no sistema jurídico nacional um outro modo de produção legislativa: ingressou de modo a não necessariamente revogar leis anteriores. O que ele faz é tangenciar as relações jurídicas envolvendo consumidores e fornecedores estabelecidas com base em outras normas que continuam em vigor, tornando-as nulas ou inválidas no todo ou na parte que desrespeite seus princípios e regras.

Qual o problema, então?

O principal problema está em que nesses mais de 21 anos de vigência, os elementos gerais e principiológicos não conseguiram suprimir abusos sempre praticados, além de novos que surgiram. O que era para ser uma virtude, veio, pois, mostrar-se como um defeito em várias hipóteses. E, a maior (e pior) prova desse defeito, infelizmente, é o da tragédia da boate Kiss na cidade de Santa Maria.

4. A abusividade das comandas

Pergunto: é legal criar filas infernais e desconfortáveis para cobrar o consumo de centenas de pessoas ao mesmo tempo, impedindo que elas deixem o estabelecimento comercial na hora em que quiserem sair? Tem cabimento obrigar a que se fique 20, 30 minutos ou mais esperando para poder deixar o local?

O empresário tem direito de receber, mas nunca, por causa disso, abrindo mão de manter o sistema de segurança funcionando rigorosamente.

5. A nota técnica

5.1. A respeito dos incisos XIV e XV e § 2º

A nota técnica disse que para resolver esse problema basta "atacar a demora no atendimento, independentemente do sistema de cobrança adotado" (fl. 3). E diz que a "norma deveria estipular prazo máximo de atendimento – assim como há normas locais que determinam tempo máximo para atendimento em bancos – e não o sistema adotado, que, ainda que seja o de comanda, pode ser eficiente, dependendo da estrutura existente no estabelecimento". (mesma fl.)

Bem, os fatos não permitem concordar com o argumento. Em primeiro lugar, basta ir à uma boate ou clube noturno e também às agências bancárias de maior movimento para saber que esse tipo de limitação não funciona adequadamente. E, ainda que possa gerar alguma pressão nos administradores das instituições financeiras, a verdade é que as filas dos bancos não geram perigo em relação aos consumidores que lá estão. Trata-se, pois, de uma analogia imperfeita e por isso sem efeito jurídico.

No que diz respeito à eficácia das comandas, não é preciso perder qualquer tempo sobre o tema. Basta ingressar, como antes disse, em um estabelecimento do tipo e ver como (não) funciona. Eficiência de comanda diz respeito a padarias e restaurantes e não a boates. Foi por isso, aliás, que propositalmente deixei esse tipo de estabelecimento fora da proibição em minha proposta: as comandas funcionam bem em padarias e restaurantes e não representam nenhum perigo aos clientes. Quanto às boates, as pessoas favoráveis às comandas são, naturalmente, seus proprietários pelos motivos a seguir descritos.

5.2. Inciso XVI – a segurança

Os tais cartões de consumo são abusivos e por dois motivos: a) têm como função não permitir que o consumidor descubra quanto já consumiu – e já gastou; logo é uma espécie de engodo que pretende que o cliente fique sem saber quanto gasta, que consuma muitas vezes mais do que pode pagar ou desejaria pagar: b) impedem que o consumidor saia do estabelecimento quando ele bem entender, violando seu direito de ir e vir. (repito: As filas enfrentadas por ele para sair de muitas boates são infernais e tomam muito tempo)

No caso da boate Kiss, reportagens apresentaram o depoimento de uma jovem que disse que foi impedida por seguranças de deixar o local porque ela antes deveria pagar a consumação!

Nós esperaremos que aconteça mais uma vez? Enquanto admiramos a estrutura simbólica, principiológica e abstrata da lei?

5.3. Segurança abstrata, insegurança concreta

A nota técnica prossegue tratando de temas gerais por demais conhecidos e ineficazes para situações como a da segurança das pessoas em estabelecimentos como a boate Kiss. Na fl. 4 é feita transcrição do inciso I do art. 6 do CDC, assim como do art. 8º e 10.

Ora, mais uma vez a nota apresenta norma geral, que não se coaduna com a segurança que se espera para o caso. E, com a licença pelo uso do expressão, chove no molhado ao dizer que "quer dar segurança" ao consumidor. Quem teria coragem de dizer isso para as famílias dos 239 jovens mortos na boate?2Quem afirmaria que no Brasil existe uma lei que garante a segurança dos frequentares de boates e clubes noturnos?

Eis a realidade: A norma como está escrita simplesmente não funciona para garantir a segurança dos frequentadores na hipótese.

Aprimorar a lei, especificando que certos abusos não podem ser praticados é o que a sociedade espera.

Como eu sempre digo a meus alunos: É melhor um legislador que fale muito – escreva muito – mas que deixe claro o sentido da norma jurídica assim como sua incidência e eficácia, que um que fale pouco e deixe muitas dúvidas, com isso impedindo que a lei seja “de fato” aplicada.

5.4. O Ministro Herman Benjamin

Para tentar fundamentar parte do arrazoado, a nota técnica se utilizada do escólio do Ministro Herman Benjamin (fls. 4 e 5). E é muito bom que o faça, pois o ilustre Ministro é o Presidente da Comissão de reforma do CDC, nomeada pelo Senado Federal. Essa comissão, como se sabe, apresentou projetos de reforma do CDC que, de uma vez por todas, reconhece sua ineficácia em vários pontos, especialmente em questões de ordem principiológica.

Aliás, ao contrário do que quer fazer crer a nota técnica, em um dos projetos apresentados pela comissão é feita a proposta de inserção de mais cinco incisos no artigo 39 do CDC, especificando, portanto, outras práticas abusivas. Tivesse na oportunidade já ocorrido a tragédia de Santa Maria e, por certo, a questão das comandas estaria lá também contemplada.

Eu, particularmente, compreendo a posição apresentada na nota técnica. Isso porque, todos nós, consumeristas, no passado, vivemos anos de esperança na aplicação principiológica do CDC para todas as questões. Mas, lamentavelmente, não deu certo. A esperança acabou e é preciso coragem para mudar, como fez, repito, a Comissão nomeada pelo Senado Federal.

5.5. A questão da informação do preço

Por fim, anoto que o argumento da fl. 2 da nota, que fala do direito do consumidor a receber informação do preço do produto não é propriamente uma objeção a minha proposta, eis que expressamente me preocupei com essa questão da informação prévia do preço.

Lembro, assim, mais uma vez: não cuidei de restaurantes onde confortavelmente o consumidor examina o menu e o garçom anota o pedido na comanda. Mas, de estabelecimentos em que, por sua própria natureza, há dificuldade do consumidor conhecer o preço das coisas e também de controlar a quantidade do que está consumindo.

Ao contrário do que está colocado, é minha proposta que garante ao consumidor os direitos estabelecidos no inciso II do art. 6º e no art. 31 do CDC.

São essas, pois, as minhas considerações.

Rizzatto Nunes

São Paulo, 28 de fevereiro de 2013

__________

1Pelo menos um terço dos 633 estabelecimentos interditados no Estado após a tragédia continua de portas fechadas, segundo dados da DTPI (Divisão Técnica de Prevenção Contra Incêndio) do Corpo de Bombeiros. As interdições desses estabelecimentos - 423 conseguiram reabrir e 210 seguem fechados - ocorreram por problemas em relação às condições de segurança contra incêndio e pânico.

2Quando escrevi o texto da resposta esse era ainda o número de mortes, que depois aumentou para 242.

Era do Consumo
Rizzatto Nunes

Rizzatto Nunes é desembargador aposentado do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.