Segunda-feira, 22 de julho de 2019

ISSN 1983-392X

África do Sul Connection

por Saul Tourinho Leal

África do Sul Connection nº 37

segunda-feira, 31 de agosto de 2015

Constitucionalismo sul-africano inspira debate histórico no STF

O constitucionalismo sul-africano, com a postura responsável e, ao mesmo tempo inovadora, da sua Corte Constitucional, foi protagonista, semana passada, de um dos mais importantes debates da história do STF. Discutindo a violação aos direitos humanos no sistema prisional brasileiro, a África do Sul, merecidamente, brilhou do início ao fim.

Na ADPF 347, produzida pela Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), anotou-se que "a jurisdição constitucional sul-africana tem também se imiscuído no campo da formulação de políticas públicas em casos envolvendo graves violações de direitos humanos".

Veio, então, a menção ao caso Grootboom, julgado em 2000, cujo mote foi o direito à moradia e a necessidade de despejos precederem a um arranjo institucional que, por meio de políticas públicas, realoque dignamente as pessoas despejadas. "Este modelo sul-africano foi muito elogiado pela doutrina comparativista, por ensejar a proteção de direitos sociais por meio de técnica do diálogo institucional, que minimiza o problema do déficit de expertise do Poder Judiciário para lidar com políticas públicas", registrou a Clínica.

Na defesa oral, diante dos ministros do STF, enquanto o advogado Daniel Sarmento, defendendo a ação, dizia que "a África do Sul enfrentou muito bem a questão da falta de acesso à moradia para pessoas miseráveis", o advogado do Estado de São Paulo, Thiago Sombra, trazia novos argumentos: "O juiz da Corte Constitucional da África do Sul, Edwin Cameron, mencionou, recentemente, que a África do Sul optou por não se basear no modelo brasileiro de ativismo judicial, por achar que esse é o melhor caminho para a democracia daquele país". Em seguida, Sombra citou Albie Sachs, juiz aposentado da Corte Constitucional: "Cortes Constitucionais deveriam evitar determinadas decisões que não fossem capazes de se implementar", disse.

Foi uma tarde elevada, mas a verdade é que demorou muito para que o Brasil reconhecesse, por sua Suprema Corte e seus doutrinadores, as tantas semelhanças entre os nossos desafios sócio-econômicos e os da África do Sul.

Agora, uma avenida redentora foi colocada à disposição de todos aqueles que, por sensibilidade e inteligência, enxergam naquela jurisdição a capacidade de nos inspirar sempre que, mergulhados em nossas chagas, decidimos conhecer experiências alheias, seus contextos e resultados, para que possamos desenhar as nossas próprias decisões. A África do Sul é o celeiro moderno de um constitucionalismo vibrante que tem encantado até mesmo os mais tradicionais centros do mundo.

Cass Sunstein afirmou que a Constituição da África do Sul é "a mais admirável constituição na história do mundo". Com mais ênfase, a juíza da Suprema Corte dos Estados Unidos, Ruth Bader Ginsburg, disse preferir "a Constituição sul-africana à Constituição dos Estados Unidos". A inspiração parece ter surtido efeito no Brasil, pelo menos inicialmente. Na ADPF 347, o ministro Marco Aurélio, relator, deferiu parcialmente a medida liminar, determinando o seguinte:

a) aos juízes e tribunais – que lancem, em casos de determinação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no artigo 319 do Código de Processo Penal;

b) aos juízes e tribunais – que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão;

c) aos juízes e tribunais – que considerem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal;

d) aos juízes – que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão, ante a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo;

e) à União – que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.

Das seis medidas deferidas, cinco são destinadas ao Poder Judiciário, o que não deixa de ser uma saia-justa. Determina-se fazer o que já deveria estar sendo feito. Já contra a União, a única medida deferida foi a liberação do saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.

Vamos refletir. Albie Sachs certa vez me disse: "Se, para os Estados Unidos, a liberdade é fundamental, para nós o essencial é a igualdade". É o que a literatura sul-africana chama de "direito ao pão" que funda, na expressão de Karl Klare, um constitucionalismo transformador baseado na concretização de medidas contempladoras do mínimo existencial. No caso brasileiro, estamos falando de políticas voltadas ao sistema penitenciário e, além disso, da uniformização de posturas por parte do Poder Judiciário, cujo órgão de cúpula, como se sabe, é o STF.

Trazer a África do Sul para o caso foi uma escolha feliz pelo fato de se tratar de uma jurisdição constitucional que não toma decisões isoladas concedendo pedidos de prestações materiais para quem tem a sorte – e o fôlego – de percorrer todas as instâncias do Judiciário. O que se faz, por princípio, é discutir a política como um todo, numa "conversa constitucional" – palavras de Albie Sachs -, com os demais poderes.

O caso TAC – Treament Action Campaign – é um exemplo. Nele, a Corte determinou que o Estado estabelecesse uma política universal, gratuita e razoável de distribuição de medicamentos para soropositivos. Não se determinou que uma pessoa teria direito a um medicamento, mas que o Estado, pelas vias das quais dispõe, tinha o dever de estabelecer uma política para todos.
Por outro lado, o caso Soobramoney, apreciado em 1997, mostra a diferença com a nossa prática. O senhor Soobramoney, paciente com doença renal crônica em estado avançado, que também sofria de problemas cardíacos e de diabetes, viu seus médicos, de um hospital público sul-africano, orientá-lo a não mais fazer uso dos aparelhos de hemodiálise. Segundo a política pública, a preferência deveria ser dada para aqueles com chance de recuperação, o que não era o caso dele.

Soobramoney bateu às portas da Corte Constitucional, exigindo o tratamento. A Corte, mesmo diante da pressão social, não concedeu, ao argumento de que não seria razoável o Judiciário interferir nesse tipo de medida adotada por experts em suas áreas. Para a Corte, a política era realista e promoveu uma distinção razoável diante da realidade que se impunha nos hospitais públicos. O senhor Soobramoney faleceu. O relator, Arthur Chaskalson, seguiu convencido do acerto da decisão.

Fica clara a diferença com o que se vê no Brasil. Aqui, preferiu-se outro rumo. O Judiciário decide no varejo, a depender da disposição do magistrado e da persistência da parte em chegar ao STF, uma persistência que envolve, como sabemos, a capacidade econômica de suportar uma demanda tão longa, nada obstante tenhamos as defensorias públicas e as organizações não-governamentais.

No caso do sistema carcerário, o que se quer é revisar a política, aperfeiçoando-a, além de estabelecer outras. Pede-se o envolvimento do Poder Legislativo e do Poder Executivo. O advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, afirmou que os estados-membros têm responsabilidades e que precisam participar desse entendimento.

O pedido, portanto, é abrangente. Isso torna a ação muito mais complexa, exibindo as dificuldades institucionais do STF em conceder tudo o que se pediu, por não ser da nossa tradição tomar decisões dessa dimensão.

Todavia, a proposta da Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ, na verdade, é menos ativista do que parece. Ela não abraça a situação de um indivíduo isolado – que, claro, tem valor intrínseco -, mas de todos. Além disso, ela coloca o bode na sala. É como se dissesse: "Vamos, todos, tentar resolver? Ou está bom do jeito que está?".

Eu, sinceramente, creio que o STF não irá conceder a medida cautelar nos termos pedidos, nem julgar o pedido de mérito integralmente procedente. Também reconheço a necessidade de um esforço que jamais foi empregado pelo Tribunal, caso queira ir adiante com a procedência do caso. Mas, como já disse, antes: meios, a Corte tem.

De todo modo, a ADPF já é vitoriosa. Uma das vitórias foi mostrar, para o universo jurídico do país, que já passa da hora de descermos do falso salto e reconhecermos em democracias constitucionais cuja realidade social se aproxima da nossa – como a África do Sul –, um campo virtuoso de inspiração e aprendizado.

A ADPF 347 fez com que duas democracias constitucionais modernas – a brasileira e a sul-africana – dessem as mãos fornecendo ao mundo exemplos de inteligência institucional ao lidar com problemas complexos que já foram varridos de parte da face da terra. O julgamento terá prosseguimento nessa quinta-feira. Eu, agora em solo brasileiro, estarei lá, como espectador, matando a saudade do plenário do STF.

Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é doutor em Direito pela PUC/SP, professor do IDP e autor de vários livros, dentre eles, "Direito à Felicidade", cujas pesquisas serviram de base para o voto do ministro Celso de Mello, do STF, no julgamento sobre as uniões homoafetivas. Foi professor visitante na Universidade Georgetown e funcionou como International Expert perante a Comissão de Implementação da Constituição do Quênia. Atualmente, mora na Cidade do Cabo, África do Sul, realizando pesquisas em sua área vinculada ao escritório Pinheiro Neto Advogados.