Sexta-feira, 6 de dezembro de 2019

ISSN 1983-392X

Arbitragem Legal

por Thiago Marinho Nunes

Arbitragem, dispositivos e princípios do Código de Processo Civil

terça-feira, 26 de novembro de 2019

Os assuntos tratados no último escrito desta coluna basearam-se em matéria eminentemente de direito processual (litispendência e prevenção). Naquela oportunidade, algumas reflexões foram tecidas acerca da aplicação da regra processual da prevenção na arbitragem, dado o caráter principiológico da prevenção e sua utilidade no processo1.

Tratar da aplicação do direito processual civil (mais precisamente, do Código de Processo Civil ou simplesmente "CPC") no âmbito da arbitragem constitui tema delicadíssimo e que deve ser tratado de forma extremamente cautelosa. Isso porque, como frisado no último escrito desta coluna, "no âmbito interno, por mais que os dispositivos do CPC não sejam aplicados à arbitragem, não há dúvidas de que seus princípios se aplicam".

Não raro, as partes que contendem em procedimentos arbitrais invocam o CPC para a formulação de determinado pedido. Exemplo disso são as tutelas de urgência, requeridas, na maioria das vezes, com base no art. 300 e seguintes do CPC. Nesse caso, é preciso deixar claro que as normas contidas no CPC não se aplicam direta ou necessariamente ao procedimento arbitral, notadamente para a concessão de tutelas de urgência ou medidas liminares. Eventuais pedidos de urgência devem ser requeridos e apreciados pelo Árbitro Único ou Tribunal Arbitral com base no art. 22-B, caput e parágrafo único da lei 9.307/1996 ("LArb")2 ou de eventual norma regulamentar aplicável ao caso3. E, evidentemente, como base no princípio geral de cautela, imposto pela prática arbitral4.

Da mesma forma, em matéria de apreciação de prova, não cabe a aplicação dos dispositivos do CPC previstos no art. 369 e seguintes do referido diploma legal. Como é cediço, é dever do julgador avaliar a pertinência da produção da prova requerida pelas partes, cabendo-lhe indeferir aquelas que não seriam necessárias ou nem mesmo úteis ao deslinde da controvérsia5. O princípio do livre convencimento é consagrado na prática da arbitragem, confirmada pela doutrina6 e jurisprudência brasileira7 e sem que haja qualquer vínculo dos dispositivos do CPC a respeito do assunto.

Outro relevante ponto que tem suscitado debate no meio arbitral diz respeito à suposta aplicação do CPC diretamente à arbitragem diz respeito a aplicação das regras sobre honorários sucumbenciais previsto no referido diploma legal. Ainda que se entenda que o patrono da parte vencedora deva ser ressarcido pelos custos razoáveis que seu cliente despendeu durante o procedimento arbitral, não há automaticidade da aplicação do CPC no que diz respeito à alocação da verba sucumbencial. A arbitragem é regida pela LArb, em sistema autônomo, próprio, dissociado do CPC e, dependendo do caso, associada às regras constantes de determinado regulamento que seja aplicável. Salvo convenção em contrário das partes8, não se aplicam os dispositivos do CPC relativos à sucumbência na arbitragem9, mormente os percentuais estabelecidos naquele diploma processual10.

Não se está aqui pretendendo afirmar que as regras do CPC sejam absolutamente inaplicáveis à arbitragem. Não há dúvidas acerca do caráter processual da arbitragem, que, como no processo civil, tem como fim o estabelecimento de uma prestação jurisdicional. Ambos os sistemas geram efeitos paralelos semelhantes11. Nesse sentido, cita-se a clássica lição de Francesco Carnelutti:

"(...)Todavia, a meu aviso, com a arbitragem já estamos no terreno do processo, onde não creio que – diferentemente da transação e do processo estrangeiro – seja no caso de compreendê-la entre os equivalentes processuais. A razão está em que, à diferença do processo estrangeiro, o processo arbitral é regulado pelo nosso ordenamento jurídico não apenas no sentido de controle dos requisitos da sentença arbitral e dos seus pressupostos, mas também e acima disto, pela ingerência do Estado no desenvolvimento do próprio processo (...)"12.

No entanto, suas estruturas sistêmicas são diferentes. À diferença do processo civil clássico, o processo arbitral é integralmente regido segundo a autonomia da vontade das partes, submetido a regras institucionalizadas (normalmente oriundas de regulamentos de arbitragem escolhidos de comum acordo pelas partes contendentes) e adaptadas ao caso concreto.

Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona defende que, de modo a evitar a processualização da arbitragem e sabendo-se que o árbitro, nas arbitragens domésticas, não está necessariamente vinculado aos dispositivos do Código de Processo Civil, pode ele "valer-se de mecanismos desconhecidos (porque o Código de Processo Civil não contempla), poucos conhecidos ou inacessíveis (porque a estrutura do Poder Judiciário tem conhecida deficiência econômica) ao juiz togado, de modo que o julgamento tenderá a ser de melhor qualidade"13.

Como já dizia Donaldo Armelin, a arbitragem possui um sistema estrutural semelhante ao do processo civil, com a diferença de que quem julgará o litígio serão árbitros indicados pelas partes, imparciais e independentes, assim como o juiz estatal. Processo civil e arbitragem constituem, assim, "instrumentos heterônimos de solução de conflitos", na visão do saudoso mestre14.

Em suma, reconhecer o caráter processual da arbitragem não significa obrigá-la a seguir o processo estatal. O CPC, repita-se, não se aplica à arbitragem. Seus dispositivos são próprios da máquina judiciária estatal e, à exceção dos seus princípios gerais, não se aplicam a qualquer arbitragem.

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1 Para acesso: Arbitragem legal.

2 Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.

3 A título de exemplo, cita-se o art. 9.1 do Regulamento de Arbitragem da CAMARB: "O Tribunal Arbitral, mediante requerimento de qualquer das partes ou quando julgar apropriado, poderá, por decisão devidamente fundamentada, deferir tutela de evidência ou de urgência, cautelar ou antecipada".

4 "(...) Qualquer das partes, diante da existência de [1] perigo de dano irreparável a [2] direito aparente, cuja certeza está sendo objeto do processo arbitral, pode solicitar ao árbitro a concessão de medida cautelar que assegure a eficácia do resultado do processo principal". STERSI DOS SANTOS, Ricardo Soares; LAMY, Eduardo de Avelar; PETEFFI DA SILVA, Rafael. Revista de Processo – RePro. Vol. 37. Nº 213. Nov. 2012, p. 326.

5 Nesse sentido, dispõe o art. 22 da LArb: Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. No mesmo sentido, vide o art. 7.8 do Regulamento de Arbitragem do CAM-CCBC: "O Tribunal Arbitral adotará as medidas necessárias e convenientes para o correto desenvolvimento do procedimento, observados os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade de tratamento das partes".

6 Para Carlos Alberto Carmona: "Da mesma forma que o juiz togado, o árbitro deverá instruir a causa, ou seja, prepará-la para decisão, colhendo as provas úteis, necessárias e pertinentes para formar o seu convencimento" (ênfase acrescentada). CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comentário à lei 9.317/96. São Paulo: Atlas, 2009. p. 312-313. No mesmo sentido, é a lição de Pedro A. Batista Martins: "A produção da prova se sujeita a uma condição de admissibilidade, segundo os critérios de relevância e legalidade. [...] A relevância diz com a pertinência, a necessariedade e a utilidade da prova que a parte pretenda seja admitida no contexto do processo legal. Desse modo, o fato a provar deve ser relevante para o deslinde da controvérsia e, ademais, a prova há de se mostrar útil ao árbitro para fins da solução do caso concreto. A prova tem que resultar em um dado positivo suficiente a agregar valor ao conhecimento do árbitro sobre o fato controverso. Registre-se que é do árbitro o poder de admitir ou não as provas requeridas pelas partes. E não serão admitidas, necessariamente, todas as provas solicitadas. Tal não acarreta, como pensam e sugerem alguns advogados em arbitragem, violação ao devido processo legal e, consequentemente, a anulação da futura decisão arbitral". BATISTA MARTINS, Pedro. Panorâmica sobre as Provas na Arbitragem. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. Disponível aqui. Acesso em: 19 nov. 2019.

7 Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. AÇÃO ANULATÓRIA DE SENTENÇA ARBITRAL. INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. INVASÃO DO MÉRITO DA DECISÃO ARBITRAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. 1. O indeferimento da realização de prova pericial pelo juízo arbitral não configura ofensa ao princípio do contraditório, mas consagração do princípio do livre convencimento motivado, sendo incabível, portanto, a pretensão de ver declarada a nulidade da sentença arbitral com base em tal argumento, sob pena de configurar invasão do Judiciário no mérito da decisão arbitral. 2. Recurso especial provido" (ênfase acrescentada). STJ, Recurso Especial no 1.500.667/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. em 9.8.2016

8 Segundo Francisco Cahali: "Quanto aos honorários advocatícios, diversamente da sucumbência prevista no processo civil (art. 27 da lei 9.307/1996), não se faz menção expressa à sua imposição ao vencido. Porém, este custo, sem dúvida, integra a abrangente referência às "custas e despesas" com a arbitragem. Desta forma, salvo convenção ou regulamento em contrário, deve o árbitro também estabelecer na sentença a condenação ao pagamento da verba honorária em favor do vencedor. Podendo decidir como entender mais adequado, totalmente desvinculado dos critérios impostos pela legislação processual (incidência sobre o proveito econômico do vencedor), embora possam eles servir de parâmetro a ser ponderado na deliberação" (ênfase acrescentada). CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 219.

9 Ainda que se entenda, como frisou recente julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, que a sucumbência representaria um "princípio", conforme se infere da seguinte passagem do aresto: "Há situações em que, mesmo não sucumbindo no plano do direito material, a parte vitoriosa é considerada como geradora das causas que produziram o processo e todas as despesas a ele inerentes. Isso porque, para efeito de distribuição dos ônus sucumbenciais, ao lado do princípio da sucumbência, deve-se ter em mente o princípio da causalidade (...)". STJ, REsp nº 1.835.174-MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 11/11/2019.

10 Nesse sentido, afirma Joaquim de Paiva Muniz: "Outro ponto controverso consiste na responsabilidade por custos do processo, incluindo honorários de advogados. Não existe sucumbência na arbitragem nos moldes do Código de Processo Civil, que prevê porcentagem do valor da causa pago como direito autônomo ao advogado. A praxe reside no painel arbitral condenar o perdedor a indenizar o vencedor por custos razoáveis com advogados e outros profissionais envolvidos, como assistentes técnicos, proporcionalmente ao resultado da sentença" (ênfase acrescentada). MUNIZ, Joaquim de Paiva. Guia Politicamente Incorreto da Arbitragem Brasileira: Visão Crítica de Vinte Anos de Sucesso. In: Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 50/2016, jul-set/2016, p. 213-227. No mesmo sentido, ver NUNES, Thiago Marinho e PEREIRA, Mariana Goffergé. Custos e Despesas na Arbitragem Doméstica e Internacional. Direito Internacional e Arbitragem – Estudos em Homenagem ao Prof. Cláudio Finkelstein (coord. CASADO FILHO, Napoleão, QUINTÃO, Luísa e SIMÃO, Camila). São Paulo: Quatier Latin, 2019, pp. 539-552.

11 O paralelismo dos efeitos das vias judicial e arbitral é assim explicado por Donaldo Armelin: "[...] até porque a via arbitral serve, assim como o processo civil, de veículo legal e constitucional para o acesso à Justiça, observando os mesmos princípios garantidores do devido processo legal guardadas as peculiaridades desses dois institutos" (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, n. 15, p. 79, out.-dez. 2007).

12 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1936. v. 1, p. 179 (tradução de Carlos Alberto Carmona em A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 19).

13 CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, v. 1, n. 1, p. 28, jan.-abr. 2004. No mesmo sentido, Carlos Alberto Carmona, em aclamado estudo sobre a flexibilização do procedimento arbitral, ensina: "Há quem sustente que a fonte natural para a integração das regras lacunosas será a lei processual. Não creio nisto. Deve o árbitro orientar-se pelos princípios do direito processual, não por qualquer lei processual" (ênfase acrescentada). CARMONA, Carlos Alberto. Flexibilização do Procedimento Arbitral. In: Revista Brasileira de Arbitragem, ano VI, n. 24, out./dez. 2009, p. 9

14 Nesse sentido, afirma Donaldo Armelin: "[...] apresenta, no seu conjunto, estrutura semelhante a do processo civil, até porque ambos são instrumentos heterônimos de solução de conflitos, nos quais emerge a existência de terceiro desinteressado ao qual se atribui autoridade suficiente para o deslinde do litígio" (Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, n. 15, p. 69, out.-dez. 2007).

Thiago Marinho Nunes

Thiago Marinho Nunes é FCIArb. Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II – Panthéon-Assas; vice-presidente da CAMARB; Fellow do Chartered Institute of Arbitrators; Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.