Segunda-feira, 21 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Conversa Constitucional

por Saul Tourinho Leal

O singular Poder Constituinte em Israel

segunda-feira, 4 de fevereiro de 2019

Premido por circunstâncias únicas, nascido a partir de um arranjo institucional internacional irrepetível, compreendido como o resultado mais virtuoso ao qual a diplomacia é capaz de chegar, Israel dá ao mundo a oportunidade de investigar como a teoria do poder constituinte pode ser empregada no singular nascimento dessa nação.

Em Israel, o ápice do movimento constituinte foi, internamente, a aglutinação popular que contou com a liderança de David Ben-Gurion. A partir dali, o grito de liberdade foi dado em Tel Aviv, no Museu de Artes, já não sendo apenas uma mera proclamação política, mas uma declaração fundante solenemente anunciada.

Cada nação traz em sua história a centelha que faz disparar o Poder Constituinte Originário. Israel, demonstrando a originalidade da sua caminhada, contou com a participação fundamental da Organização das Nações Unidas. Por isso, a Declaração do Estabelecimento do Estado de Israel precisa ler lida em conjunto com a resolução 181, da Assembleia Geralda ONU, de 29 de novembro de 1947.

Ao contrário dos demais países, cujo nascimento se dá a partir de normas jurídicas internas, Israel percorreu um caminho diferente, ganhando do concerto das nações a sua base jurídica fundante. Enquanto todos os países buscam declarar internamente suas independências para, a partir daí, ganharem a atenção do mundo, Israel ganhou a atenção do mundo e, então, estabeleceu internamente a si mesmo. Se o que se vê em regra é um movimento de dentro para fora, em Israel foi o contrário, de fora para dentro.

A resolução 181 começa o seu texto com um preâmbulo e, em seguida, reclama expressamente a sua implementação. Logo no preâmbulo, dispõe que a Assembleia Geral "solicita que (a) o Conselho de Segurança tome as medidas necessárias, conforme previsto no plano para sua implementação".

Vem então o capítulo "Plano de Participação com União Econômica", cuja "Parte I" trata da "Futura constituição e governo da Palestina". O tópico B, "Etapas Preparatórias à Independência", reitera o diálogo institucional necessário entre a Independência de Israel e os comandos da Resolução 181: "2. A administração da Palestina, à medida que o Poder Mandatório retira suas forças armadas, será progressivamente entregue à Comissão; que agirá em conformidade com as recomendações da Assembleia Geral, sob a orientação do Conselho de Segurança".

Mesmo a formação da Assembleia Constituinte em Israel encontrou na resolução 181 o seu fundamento de validade. Eis o Item 9: "O Conselho Provisório de Governo de cada Estado deverá, no prazo máximo de dois meses após a retirada das forças armadas do Poder Mandatário, realizar eleições para a Assembleia Constituinte que serão conduzidas em linhas democráticas".

Na sequência, o item 10 descreve detalhadamente como há de se dar a formação e funcionamento da Assembleia Constituinte. Isso reafirma que as regras e princípios que fundam o país encontram a sua base normativa não apenas na Declaração de Estabelecimento do Estado de Israel, mas na Resolução 181 da ONU, que integra o bloco de constitucionalidade cujo respeito e preservação cabe a cada um dos Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário. Abaixo, trechos do Item 10 da resolução 181:

"10. A Assembleia Constituinte de cada Estado redigirá uma constituição democrática para seu Estado e escolherá um governo provisório para suceder o Conselho Provisório de Governo nomeado pela Comissão. As constituições dos Estados devem incluir os capítulos 1 e 2 da Declaração, previstos na seção C abaixo, e incluir, inter alia, disposições para:

(a) Estabelecer em cada Estado um órgão legislativo eleito por sufrágio universal e por voto secreto com base na representação proporcional, e um órgão executivo responsável perante o legislativo;

b) Resolver todas as controvérsias internacionais em que o Estado possa estar envolvido por meios pacíficos, de tal maneira que a paz, a segurança e a justiça internacionais não sejam postas em perigo;

c) Aceitar a obrigação do Estado de abster-se, nas suas relações internacionais, da ameaça ou do uso da força contra a integridade territorial da independência política de qualquer Estado ou de qualquer outra maneira incompatível com os propósitos das Nações Unidas;

(d) Garantir a todas as pessoas direitos iguais e não discriminatórios em matéria civil, política, econômica e religiosa e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, incluindo a liberdade de religião, idioma, fala e publicação, educação, reunião e associação;

(e) Preservar a liberdade de trânsito e a visita a todos os residentes e cidadãos do outro Estado da Palestina e da Cidade de Jerusalém, sujeitos a considerações de segurança nacional, desde que cada Estado controle a residência dentro de suas fronteiras”.

É de fundamental importância ter atenção com o que está disposto na cabeça do item10: "(...) As constituições dos Estados devem incluir os capítulos 1 e 2 da Declaração, previstos na seção C abaixo, e incluir, inter alia, disposições para: (...)"1. E o que dizem os citados capítulos 1 e 2 da Declaração? Eis a transcrição:

"Capítulo 1

Lugares sagrados, edifícios religiosos e locais

1. Os direitos existentes em relação a lugares sagrados e edifícios religiosos ou locais não devem ser negados ou prejudicados.

2. No que diz respeito aos Lugares Sagrados, a liberdade de acesso, visita e trânsito será garantida, em conformidade com os direitos existentes, a todos os residentes e cidadãos do outro Estado e da Cidade de Jerusalém, bem como aos estrangeiros, sem distinção de nacionalidade, sujeita a exigências de segurança nacional, ordem pública e decoro. Do mesmo modo, a liberdade de culto deve ser garantida em conformidade com os direitos existentes, sujeita à manutenção da ordem e do decoro públicos.

3. Lugares Sagrados e edifícios ou locais religiosos devem ser preservados. Nenhum ato será permitido que de alguma forma possa prejudicar seu caráter sagrado. Se a qualquer momento parecer ao Governo que qualquer Lugar Sagrado, edifício religioso ou local necessita de reparos urgentes, o Governo pode convocar a comunidade ou as comunidades envolvidas para realizar tal reparo. O Governo pode realizá-lo às custas da comunidade ou comunidades envolvidas, se nenhuma ação for tomada dentro de um prazo razoável.

4. Nenhuma tributação será cobrada em relação a qualquer Lugar Sagrado, prédio religioso ou local que esteja isento de tributação na data da criação do Estado. Nenhuma mudança na incidência de tal tributação deverá ser feita, o que discriminaria entre os proprietários ou ocupantes de Lugares Sagrados, edifícios ou locais religiosos, ou colocaria tais proprietários ou ocupantes em uma posição menos favorável em relação à incidência geral de tributação do que existia no momento da adoção das recomendações da Assembleia.

5. O Governador da Cidade de Jerusalém terá o direito de determinar se as disposições da Constituição do Estado em relação aos Lugares Sagrados, edifícios religiosos e locais dentro das fronteiras do Estado e os direitos religiosos relacionados a eles estão sendo propriamente ditos, aplicada e respeitada, e para tomar decisões com base nos direitos existentes em casos de disputas que possam surgir entre as diferentes comunidades religiosas ou os ritos de uma comunidade religiosa em relação a tais locais, edifícios e locais. Ele receberá plena cooperação e os privilégios e imunidades necessários ao exercício de suas funções no Estado.

Capítulo 2

Direitos Religiosos e Minoritários

1. A liberdade de consciência e o livre exercício de todas as formas de culto, sujeitas apenas à manutenção da ordem pública e da moral, devem ser asseguradas a todos.

2. Nenhuma discriminação de qualquer espécie será feita entre os habitantes por motivo de raça, religião, idioma ou sexo.

3. Todas as pessoas dentro da jurisdição do Estado terão direito a igual proteção das leis.

4. A lei de família e o status pessoal das várias minorias e seus interesses religiosos, incluindo doações, devem ser respeitados.

5. Exceto se for necessário para a manutenção da ordem pública e boa administração, nenhuma medida será tomada para obstruir ou interferir no empreendimento de entidades religiosas ou beneficentes de todas as religiões ou para discriminar qualquer representante ou membro desses órgãos sobre o assunto. base de sua religião ou nacionalidade.

6. O Estado assegurará educação primária e secundária adequada para a minoria árabe e judaica, respectivamente, em sua própria língua e suas tradições culturais.

O direito de cada comunidade de manter suas próprias escolas para a educação de seus próprios membros em sua própria língua, conformando-se a tais requisitos educacionais de natureza geral que o Estado possa impor, não deve ser negado ou prejudicado. Os estabelecimentos de ensino estrangeiros continuarão suas atividades com base em seus direitos existentes.

7. Nenhuma restrição será imposta sobre o uso livre por qualquer cidadão do Estado de qualquer língua em relações privadas, no comércio, na religião, na imprensa ou em publicações de qualquer tipo, ou em reuniões públicas.

8. Nenhuma expropriação de terras pertencentes a um árabe no Estado judeu (por um judeu no Estado árabe) 4 / será permitida exceto para propósitos públicos. Em todos os casos de expropriação, a indenização integral, conforme fixada pelo Supremo Tribunal, será paga antes da expropriação.”

No capítulo C, "Declaration", consta o arremate: "As estipulações contidas na declaração são reconhecidas como leis fundamentais do Estado e nenhuma lei, regulamento ou ação oficial entrará em conflito ou interferirá com estas estipulações, nem qualquer lei, regulamento ou ação oficial prevalecerá sobre elas".

Ou seja, Israel já tinha, antes de nascer, cláusulas pétreas cujo conteúdo material é típico de um Bill of Rights. O mundo, reunido numa mesa redonda, sem cabeceiras, com todas as nações em pé de igualdade, decidiu, institucionalmente, abrir caminho para a criação do Estado de Israel, que precisava se dar a partir de um conjunto de atos internos, notadamente a sua Declaração de Estabelecimento, seguida da Constituição.

Todavia, todos os passos seguintes estariam integralmente vinculados ao verdadeiro Poder Constituinte Originário daquele momento histórico, poder este que residia nas mãos do mundo por meio da ONU. A Resolução 181 estabeleceu que qualquer que fosse o caminho adotado por Israel, ele jamais se daria sem a observância de direitos fundamentais ali estipulados e, indo além, que nenhuma lei – incluindo a própria Constituição ou emendas constitucionais -, regulação ou ato estatal poderiam entrar em conflito ou sequer interferir naqueles direitos, pois, caso isso ocorresse, os direitos fundamentais previstos na Resolução – "fundamental laws" -, prevaleceriam.

Na Declaração de Estabelecimento do Estado de Israel, de 14 de maio de 1948, consta: "a Assembleia Geral exigiu que os habitantes de Eretz-Israel tomassem as medidas necessárias para a implementação dessa resolução. O reconhecimento pelas Nações Unidas do direito do povo judeu de estabelecer seu Estado é irrevogável".

O que era externo, virou interno. O que veio de fora, passou e prevalecer dentro. Antes ONU, agora Eretz-Israel. A Resolução 181 foi internalizada. É norma vinculante.

Os membros do chamado People’s Council reiteraram: "Por isso, membros do Conselho do Povo, representantes da comunidade judaica de Eretz-Israel e do Movimento Sionista, estão aqui contidos no dia do cancelamento do Mandato Britânico sobre Eretz-Israel e, por virtude de nosso natural e o direito histórico e a força da resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, declaram o estabelecimento de um Estado Judaico em Eretz-Israel, para ser conhecido como Estado de Israel".

Então, a declaração final: "O Estado de Israel está preparado para cooperar com as agências e representantes das Nações Unidas na implementação da resolução da Assembleia Geral de 29 de novembro de 1947 e tomará medidas para promover a união econômica de toda a região de Eretz-Israel".

A Resolução 181 da ONU, e os direitos fundamentais que estipula, são, portanto, norma válida, dotada de eficácia imediata e plena perante todos os poderes do Estado de Israel, oriunda do Poder Constituinte Originário.

O apogeu da história da democracia se dá em momentos de erupção política, não frequentes, nos quais uma grande aglutinação popular ou um corpo de lideranças políticas legitimadas decide encerrar o capítulo presente da trajetória do seu povo, rompendo com o status quo e criando, a partir dali, um novo Estado, fundado juridicamente, institucionalizando o poder, que há de ser controlado, e garantindo não apenas direitos fundamentais, mas, mais importante do que criá-los, estabelecendo formas de garanti-los.

É o Poder Constituinte Originário, e apenas ele, o receptor jurídico da explosão política popular capaz de fazer um risco no chão da história de um país para que, a partir dali, um novo caminho seja percorrido. De tempos em tempos o mundo sente, em partes diferentes da Terra, esse Big Bang. De repente, do silêncio, surge o som. Do mergulho profundo na escuridão vem uma superfície de luz abundante. Os exemplos são vastos.

Da Declaração de Independência dos Estados Unidos à Revolução Francesa. Da fundação do Estado de Israel em 1948 à independência dos países africanos na década de 1960. Do fim do apartheid na África do Sul à Primavera Árabe. Todos eles episódios de explosões populares que mudaram a história, para sempre.

Momentos de explosão democrática, ou de grande torpor social, ou mesmo de natureza revolucionária, não encontram diante de si um enredo pronto para ser seguido. Não se tratam de peças a serem ensaiadas. A história quase sempre se faz de improviso, sem ensaio. Vem das forças políticas irrefreáveis e espontâneas o ápice dos acontecimentos que, exercitando a soberania popular – essa sim, eterna -, mais do que virar a página da história decidem por começar um novo livro, cujas páginas em branco serão preenchidas pelo povo – direta e indiretamente -, a partir de um grito de independência seguido pelo estabelecimento de uma nova Constituição ou documento equivalente.

No caso de Israel, os comandos essenciais – as "fundamental laws" - da Resolução 181 foram explícita e rigorosamente repetidos na Declaração de Estabelecimento do Estado de Israel. Uma vez tendo internalizada a Resolução 181 da ONU, Israel positivou seu texto, dando-lhe imediata, direta e plena eficácia interna.

Indo além, quando a Declaração de Estabelecimento do Estado de Israel qualifica a Resolução 181 como irrevogável, deixa evidente a natureza de Poder Constituinte Originário, ou seja, aquela explosão da diplomacia global, quando, num momento único na história das civilizações, o planeta se senta ao redor de uma mesa para, por meio do voto, dizer sim ou não quanto ao nascimento de um novo país.

Nunca, jamais, o conjunto de elementos sociais, econômicos, jurídicos e políticos que fizeram o mundo tomar parte nesse grande acontecimento irá se repetir. Assim nasceu Israel, de forma única, e assim essa nação segue disposta no globo, num caldeirão de singularidades que não é apenas geográfico, ou geopolítico, mas jurídico também.

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1 "10. (...) The constitutions of the States shall embody chapters 1 and 2 of the Declaration provided for in section C below and include inter alia provisions for: (…)".
Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal é advogado em Brasília e doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP. Foi premiado com a bolsa Vice-Chancellor Fellowship pela Universidade de Pretória, para pós-doutorado. Foi assessor na Corte Constitucional sul-africana e presidiu o Comitê para Relações com a África do Sul, do Conselho Federal da OAB, tendo sido premiado com o Troféu de Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Entre 2018 e 2019, assessorou a vice-presidência da Suprema Corte de Israel. Sua tese "direito à felicidade" tem sido utilizada pelo Supremo Tribunal Federal na concretização de direitos fundamentais de minorias da sociedade.