Quarta-feira, 26 de junho de 2019

ISSN 1983-392X

German Report

por Karina Nunes Fritz

Dentro do círculo familiar há uma "zona livre" para ofensas

terça-feira, 25 de junho de 2019

Segundo o Tribunal de Justiça de Frankfurt am Main, na família há um círculo onde as pessoas podem se expressar sem medo de ser processadas

O círculo familiar é uma área para discussões e palavras duras, sem que um de seus membros precise temer consequências jurídicas, disse recentemente o Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Frankfurt am Main ao julgar caso em que um genro pedia que a sogra fosse proibida de falar mal dele no grupo de WhatsApp da família.

Tudo começou com uma briga de casal, em 2016, por suposta traição. Durante a discussão, o genro teria pego pela nuca o filho pequeno e o empurrado para fora do recinto. O pequeno começara a chorar com a gritaria dos pais e se recusava a deixar a sala sozinho, embora exortado pelo genitor a ir para o quarto.

Com a confusão instaurada, o marido saiu de casa e a esposa gravou um vídeo do pequeno chorando, onde ele, em resposta a suas perguntas, relata o acontecido e diz que o pai se comporta dessa forma com frequência, dando a entender que o pai seria agressivo.

A esposa, então, enviou o vídeo por WhatsApp para sua mãe, que fez um "protocolo de maus-tratos", onde listava uma série de comportamentos supostamente agressivos do genro. Essa lista de agressões foi encaminhada, juntamente com o vídeo gravado, pelo WhatsApp para sua irmã, tia da esposa do acusado.

Em seguida, denunciou o genro por maus-tratos e apresentou o protocolo e o vídeo na polícia e no Juizado da Infância. O genro, então, moveu uma ação cautelar requerendo que a sogra se abstivesse de falar mal dele no grupo de mensagens da família.

O juízo de primeiro grau negou a cautelar ao argumento de que o autor não demonstrou a urgência da medida. Em grau de recurso, o OLG Frankfurt a.M. reconheceu que a primeira instância havia se equivocado ao denegar a liminar, mas afirmou que o autor não tinha nenhuma pretensão de abstenção contra a sogra.

Trata-se do processo Az. 16 W 54/18, julgado em 17/1/2019. Para o Tribunal, determinadas relações marcadas por alto grau de confiança, como as relações familiares, precisam ter uma área livre onde os familiares possam falar e discutir uns com os outros sem precisar temer consequências jurídicas, como ações judiciais ou mesmo, acresça-se, dano moral, bem ao sabor brasileiro.

Essas relações de confiança privadas gozam de proteção constitucional e se sobrepõem à proteção da honra, na ponderação dos interesses em jogo, disse o Tribunal. A sogra expressou-se dentro dessa "zona livre", pois é muito íntima da irmã e da própria filha. Isso justifica, para o OLG Frankfurt a.M., que ela possa falar (mal) do genro sem que isso caracterize ato ilícito absoluto, violador da honra, nos termos do § 823 BGB, uma das três cláusulas gerais que compõem o sistema de responsabilidade extracontratual no direito alemão.

Ainda quando essas opiniões e comentários possam violar a honra do outro, elas não são qualificadas como antijurídicas, porque se tratam das chamadas "manifestações privilegiadas" (privilegierte Äußerungen), emanadas dentro de um círculo estreito e íntimo de pessoas. Diz a ementa da decisão:

"Dentro do estreito círculo familiar existe uma área livre da proteção da honra, que permite que se possa se expressar livremente sem precisar temer perseguições judiciais.

Mesmo quando a sogra afirma perante a irmã e a filha que seu genro maltrata membros da família, este não tem nenhuma pretensão de abstenção."

Para a Corte, a jurisprudência alemã deduz dos arts. 1o., inc. 1 e 2o., inc. 1 da Lei Fundamental1 a existência de uma área de comunicação sigilosa, dentro das relações marcadas por uma confiança especial, como as relações familiares mais próximas, na qual a proteção da honra fica em segundo plano.

"Com isso, deve-se dar a cada um um espaço livre no qual não é observado e dentro do qual [a pessoa] pode decidir o que acha mais pertinente e pode se manifestar livremente com seus familiares mais próximos sem consideração a expectativas comportamentais sociais, podendo expressar livremente suas emoções, revelar desejos ou medos secretos e expressar, com coragem, seu próprio julgamento sobre relações ou pessoas, sem ter que temer uma perseguição judicial", diz o Tribunal de Frankfurt a.M.

E isso vale tanto para o conteúdo (assunto), quanto para a forma da manifestação. É irrelevante, portanto, se a sogra se expressou oralmente ou se utilizou de mensagens escritas via WhatsApp, anexando vídeos ou quaisquer outros documentos. Ela se movimentou nessa área livre de interferência estatal, afirmou o OLG Frankfurt a.M. Diferente seria se ela tivesse falado mal do genro para terceiros ou publicamente, pois, nesse caso, sua manifestação não seria mais digna de proteção, devido ao conteúdo ofensivo à honra do genro.

Para a Corte, "aqueles comentários feitos a estranhos ou em público, que, por conta de seu conteúdo ofensivo à honra, não seriam dignos de proteção, recebem tutela constitucional nessas relações de confiança privada, que goza de prioridade em relação à proteção da honra do afetado pelas manifestações. A justificação intrínseca aqui é a proteção especial das relações de confiança, assegurada através do direito geral de personalidade, embora, em manifestações dentro da família, o direito fundamental do art. 6, inc. 1 da Lei Fundamental2 fortaleça ainda mais essa proteção...".

Independentemente da assertividade da decisão do Tribunal de Frankfurt, que só será decidida pelo Bundesgerichtshof, em sede de uma eventual revisão, uma coisa é certa: a decisão precisa ser lida – principalmente pelo leitor brasileiro – com a máxima cautela e sem arroubos, dentro do contexto fático para o qual foi proferida.

Por óbvio, o Tribunal alemão não está aqui a autorizar ofensas e/ou agressões morais ou físicas entre familiares. O que a Corte chama atenção é que nem todos os problemas e ofensas trocadas entre parentes precisam parar na Justiça.

A família, enquanto locus fundamental para o livre desenvolvimento da personalidade de seus membros, também precisa ser um espaço para as pessoas, dentro dos limites do razoável, expressarem suas emoções, desejos, opiniões ou mesmo julgamentos sobre outros familiares ou situações que os envolvam, sem temer um processo judicial.

Por óbvio, não se pode pretender exigir que seus membros emitam sempre opiniões favoráveis sobre os outros. Pelo contrário, opiniões desagradáveis são, por vezes, necessárias. E a mediação comprova que o diálogo aberto e franco, ainda quando rude, pode evitar disputas judiciais desnecessárias, como a bizarra briga dos irmãos por causa de um blusão de moletom, que ocupou o 1o. Juizado Especial Cível de Cascavel, no Paraná. Nesse caso, considerando que os irmãos ainda moravam na casa dos pais, parece razoável admitir que faltou uma boa "chamada" dos filhos pelos genitores – a menos que se conclua pela falência do núcleo familiar em solucionar uma birra de criança.

Evidentemente, nem sempre é fácil encontrar essa tênue linha divisória entre a ofensa "permitida" e a ofensa antijurídica, contrária ao direito, salientada pelo Tribunal alemão. Mas esse é um desafio que o Poder Judiciário precisa enfrentar, com amparo na boa doutrina. E o direito comparado muito tem a contribuir, na medida em que permite ver como outros ordenamentos jurídicos têm solucionado o mesmo problema. O ganho será enorme ao evitar a excessiva judicialização dos conflitos familiares.

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1 Tradução livre do original em alemão:

"Art. 1 (1) A dignidade do homem é inviolável. Respeitá-la e protege-la é dever de todos os poderes estatais".

"Art. 2 (1) Todos têm direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que não viole os direitos de outrem, a ordem constitucional ou os bons costumes".

2 "Art. 6 (1) Matrimônio e família encontram-se sob a proteção especial da ordem estatal".

 

Karina Nunes Fritz

Karina Nunes Fritz é doutora (summa cum laude) pela Humboldt Universität, Berlim (Alemanha). Prêmio Humboldt de melhor tese de doutorado na área de Direito Civil (2018). LL.M na Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg (Alemanha). Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professora do programa de pós-graduação da PUC/RJ e do IDP (Brasília). Secretária-Geral da Deutsch-lusitanische Juristenvereinigung (Associação Luso-alemã de Juristas), sediada em Berlim. Foi pesquisadora visitante no Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemão) e bolsista do Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Diretora Científica da Revista do Instituto Brasileiro de Estudos sobre Responsabilidade Civil (IBERC). Membro do Conselho Executivo da revista jurídica online Civilistica.com. Consultora e advogada no Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados. Instagram: @karinanfritz15