Sábado, 21 de setembro de 2019

ISSN 1983-392X

A extensão da falência e o art. 82 – A da lei 11.101/05

terça-feira, 21 de maio de 2019


Texto e autoria de Marcelo Barbosa Sacramone

A Medida Provisória 881, de 30 de abril de 2019, procurou instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelecer garantias de livre mercado. Em sua exposição de motivos, justificaram-se suas imprescindíveis relevância e urgência pela exigência de criação de ambiente institucional de segurança jurídica aos empresários, condição que facilitaria o investimento e pela redução dos diversos custos de transação em benefício do desenvolvimento econômico nacional.

O art. 82-A, inserido na lei 11.101/05, a Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LREF), contudo, se não devidamente interpretado, poderá vir em sentido diametralmente oposto ao objetivo pretendido pela Medida Provisória.

A extensão da falência da sociedade aos sócios é medida excepcionalíssima no Direito brasileiro. Pelo art. 81 da LREF, apenas nas hipóteses de sociedades tipicamente com sócios de responsabilidade ilimitada e solidária, a falência da sociedade será estendida aos seus sócios integrantes. A interpretação restritiva permitia a decretação apenas a sociedades com utilização diminuta na prática, como as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples, quanto aos sócios comanditados, as sociedades em comandita por ações, quanto aos sócios diretores, e as sociedades em comum.

A restrição da extensão da quebra apenas aos sócios de responsabilidade ilimitada ocorria justamente para facilitar a proliferação de negócios jurídicos e o empreendedorismo. Ainda que empreender possa ser atividade arriscada, os diversos sócios eram incentivados a reciprocamente contribuir com bens ou serviços para o exercício da empresa por meio da constituição de sociedade que asseguraria a preservação de seus patrimônios individuais.

A sociedade limitada e a sociedade anônima, utilizadas em grande medida por essa razão, permitiriam aos sócios, na hipótese de sucesso do empreendimento, a partilha entre si dos resultados. No caso de insucesso da empresa, entretanto, com eventual decretação da falência da sociedade, a responsabilidade dos sócios quotistas seria restrita ao valor do capital social a ser integralizado e a dos acionistas ao valor das respectivas ações subscritas. Decretada a falência da sociedade, esses sócios de responsabilidade limitada poderiam livremente continuar a desempenhar atividade empresarial e não responderiam com seus bens pessoais para a satisfação das dívidas da sociedade, o que delimitava o risco do investimento individual.

O art. 82-A, todavia, subverte essa lógica. Pela sua redação, a extensão dos efeitos da falência passa a ser admitida quando estiverem presentes os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica.

Pelo novo dispositivo inserido, ainda que os sócios possuam responsabilidade limitada pelas obrigações sociais, desde que tenham abusado da personalidade jurídica, seja por meio do desvio de finalidade ou por meio da confusão patrimonial, poderão ter a falência decretada. Por consequência, independentemente do prejuízo causado ou da solvência do sócio ou administrador, todos os seus ativos serão arrecadado e o produto de sua liquidação, juntamente com o produto da liquidação dos bens da sociedade, será utilizado para a satisfação de todos os credores, sejam eles da sociedade ou credores particulares do sócio falido.

Decerto a fraude e o abuso da pessoa jurídica devem ser coibidos. A extensão da falência aos sócios e administradores, contudo, não parece ser o melhor meio de fazê-lo.

Os atos ilícitos praticados pelos sócios de responsabilidade limitada, controladores e administradores da sociedade falida já eram disciplinados pela redação original do art. 82 da LREF, sem prejuízo dos diversos dispositivos societários, de que o art. 245 da lei 6.404/76 é mero exemplo. Mesmos nesses tipos societários em que a falência não poderia ser estendida originalmente aos sócios, tanto esses quanto os administradores poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo cometimento de atos ilícitos que produzissem prejuízo à Massa.

A disciplina da responsabilização, sem extensão da falência, garantia segurança jurídica aos sócios e administradores, cujo ilícito poderia ser eventualmente reconhecido. Permitia-se o ressarcimento da Massa e dos credores indiretamente afetados pela redução do patrimônio social, mas com a segurança jurídica de que a constrição dos bens particulares seria realizada apenas nos limites dos prejuízos efetivamente causados.

A segurança também era preservada aos credores sociais. Com a responsabilização dos sócios e administradores ao ressarcimento do prejuízo causado, permitia-se apenas a constrição de ativos, mas não a inclusão concomitante do passivo particular do sócio. Desta forma, assegurava-se a busca dos ativos sem que houvesse a partilha do produto da liquidação do escasso ativo da sociedade falida com todos os demais credores particulares do sócio.

A conversão do art. 82-A em lei, assim, não apenas subverterá o sistema de insolvência vigente, como comprometerá os próprios objetivos de se aprimorar a segurança jurídica e de se facilitar o investimento e o desenvolvimento econômico nacional buscados pela própria Medida Provisória 881/2019.

 

Alberto Camiña Moreira

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

João de Oliveira Rodrigues Filho

João de Oliveira Rodrigues Filho é juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da capital de São Paulo. Especialista em Direito Empresarial pela EPM. Professor do curso de pós-graduação em Falências e Recuperação Judicial da FADISP. Palestrante e conferencista.

Luiz Dellore

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA, 2018/2019). Professor de Direito Processual do Mackenzie, EPD e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação judicial e falência. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo.

Marcelo Sacramone

Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

Paulo Furtado

Paulo Furtado é juiz de Direito Titular da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais da comarca da capital. Ex-juiz assessor da presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Coordenador dos Núcleos Regionais da Escola Paulista da Magistratura. Associado do IBR - Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas.

Paulo Penalva Santos

Paulo Penalva Santos é advogado no Rio de Janeiro e São Paulo. Professor de Direito Falimentar da FGV-Rio. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro desde 1985.