Editora: Campus Elsevier - Campus Jurídico
Autor: Marco Túlio de Carvalho Rocha
Páginas: 253

Em que pese o texto constitucional ter inovado ao assegurar a igualdade dos filhos de qualquer natureza e dos cônjuges, bem como ter dispensado o casamento para o reconhecimento da "entidade familiar", acompanhando as transformações sociais e comportamentais ocorridas a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, não conceituou "família", deixando aos intérpretes a tarefa de fazê-lo.

Doutrina e jurisprudência vêm trabalhando com este objetivo, e no entendimento esposado pelo autor, não têm andado muito concordes. A jurisprudência, de um lado, tem consagrado o entendimento de que os tipos familiares mencionados no artigo 226 da Constituição Federal - família formada pelo casamento, pela união estável entre homem e mulher, e por qualquer dos pais e seus descendentes - constituem um rol aberto. (Tanto é que para os fins da Lei 8.009/1990, encontram-se decisões que consideram como família: pessoa solteira com seus pais; viúva com filhos; devedor, mãe e avó; irmãos solteiros; ex-mulher e filhos do devedor e até mesmo a pessoa solteira, conforme a súmula 364, do STJ). A doutrina, no entanto, ainda segundo o autor, tem se mostrado mais restritiva: parte dos doutrinadores não reconhece que a proteção estatal à família vá além dos três tipos mencionados expressamente.

Para o autor, o descompasso vê-se também em outras questões atinentes ao Direito de Família, com os tribunais em posições de abandono de "regras seculares", "repúdio à tradição", e parte da doutrina a tentar preservar o "racionalismo".

Em apertadíssima síntese, o que o autor detecta e censura é o chamado ativismo judicial, que entende estar, em matéria de Direito de Família, trabalhando contra legem. Ao criticá-lo, chega a comparar a atuação dos tribunais brasileiros à Escola do Direito Livre alemã (fins do século XIX), que defendia ser a sentença judicial uma tarefa "jurídico-criadora". Sob esse prisma, ressalta que se tornou freqüente o recurso à analogia para o reconhecimento de direitos familiares, mesmo em casos que entende não haver lacunas, o que ofenderia "o princípio da tipicidade".

Não há negar-se tratar-se discurso sobretudo opinativo; ostenta atrativos, no entanto, mesmo para quem discorde de sua tese central, pois vale-se de argumentos e referências eruditas e até mesmo informativas.