Terça-feira, 15 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Regência do recurso extraordinário: do decreto 510/1890 ao CPC/2015 - Parte II

terça-feira, 20 de outubro de 2015

Jorge Amaury Maia Nunes

Em continuação à nossa conversa de terça passada, cuidaremos, hoje, das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário e do procedimento desse recurso de acordo com o novo Código de Processo Civil.

I. Hipóteses de cabimento do Recurso Extraordinário

Com o advento da Constituição de 1988, houve o desdobramento do recurso extraordinário em recurso extraordinário e recurso especial, numa espécie (que não chega a ser inusitada) de divisão de competência funcional, em que dois órgãos da jurisdição são chamados a examinar diferentes matérias num mesmo processo. Ao STF coube o exame da matéria de natureza constitucional. Ao então criado Superior Tribunal de Justiça coube a última palavra sobre juízos de legalidade e sobre a uniformização do entendimento sobre o direito federal.

O inciso III do art. 102 da Constituição em vigor trata das hipóteses em que cabe o recurso extraordinário:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Para caber recurso extraordinário é necessário que se trate de decisão de única ou última instância, isto é, no sentido de que tenha sido esgotada a instância ordinária, ou, dito de outra forma, desde que não caiba mais nenhum outro recurso. Somente porque esgotada a instância ordinária e que pode ser aberto o acesso à extraordinária. Vale o registro de que, diferentemente do que acontece em relação ao recurso especial, que somente é cabível de decisões de tribunais de justiça e de tribunais regionais federais (órgãos do segundo grau de jurisdição), é possível que seja aberta a via do extraordinário diretamente a partir do primeiro grau de jurisdição. É dizer, cabe recurso extraordinário contra decisão de juiz de primeiro grau, bastando, para isso, que não haja previsão de recurso para o segundo grau, de que são exemplos a sentença de que cogita o art. 34 da Lei nº 6.830, de 1980, que trata do executivo fiscal, e as decisões proferidas nos juizados especiais examinadas pelas turmas recursais, que não são órgãos de segundo grau de jurisdição.

Assim, para efeito da redação do inciso III, causas decididas em única ou última instância são causas a cujo respeito não se pode mais falar em recorribilidade ordinária. Não por outro motivo, essa matéria foi objeto da Súmula nº 281 do STF, que dispõe ser inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

A abertura da vereda extraordinária supõe, pois, a estabilização da moldura fática do processo, a respeito da qual não se permitirá revolvimento. Tem sido dito em doutrina que o STF não examina matéria de fato, no julgamento de RE, mas apenas e tão-somente matéria de direito. É difícil fazer esse discrímen entre questão de fato e questão de direito principalmente para os que se filiam ao entendimento de que o Direito é, a um só tempo, fato-norma-valor, como preconizado pela teoria tridimensional do Direito. O que talvez se queira dizer é que no STF, no âmbito específico do recurso extraordinário, assim como não se examina a interpretação de cláusula contratual, também não se reexaminam provas, matéria afeta exclusivamente à instância ordinária. Deveras, a moldura fática que chega e é examinada nas instâncias de superposição é aquela fixada no acórdão do tribunal ordinário. O que pode e deve fazer o órgão de superposição é, se for o caso, valorar a prova de forma diversa daquela exercida na instância ordinária. Mais do que isso não fará.

Não cabem no conceito de causa, para fins de abertura da via excepcional, atividades praticadas nas instâncias ordinárias que não sejam de natureza jurisdicional, tais assim os processos meramente administrativos, como, v.g., os atos tendentes à expedição de precatórios em decorrência de execuções contra a fazenda pública, ou as decisões que julgam procedentes pedidos de intervenção federal.

I.1Cabimento pela alínea "a"

Para que caiba o recurso pela alínea "a", é necessário que o acórdão recorrido tenha, ao menos, interpretado o dispositivo constitucional de forma equivocada, aplicando-o de forma inexata. É que contrariar significa uma forma de ofensa à Constituição, pela aplicação do fragmento constitucional a uma hipótese em que ele não poderia incidir ou por sua não-aplicação a uma situação em que ele deveria ter incidido, ou, ainda, aplicando-o a uma hipótese em que realmente deveria incidir, mas fazendo-o de forma inadequada, por força de interpretação errônea, retirando dele conclusões que seriam inextraíveis.

Durante muito tempo, o STF teve dificuldades em separar, com relação à alínea "a", o juízo de admissibilidade do juízo de mérito. O STF ou (i) não conhecia o recurso, ou; (ii) dele conhecia e lhe dava provimento. Não era capaz a Corte de conhecer de um recurso pela aliena “a”, mas negar-lhe provimento. Isso, por certo, tinha efeitos práticos de enorme repercussão, sobretudo no âmbito das ações rescisórias. Somente a partir de agosto de 2003, o STF modificou o posicionamento e passou a distinguir o juízo de admissibilidade do recurso — para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados — e juízo de mérito, que envolve a verificação de compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição: Pleno: RF-370/280. Com o novo posicionamento, todas as alíneas do inciso III passam a ter o mesmo conteúdo axiológico. Cabe o registro de que a expressão "contrariar dispositivo desta constituição", supõe que a contrariedade seja frontal e direta. Não se admite a contrariedade por via simplesmente reflexa, assim considerada aquela que envolve, para sua demonstração, a interposição de algum raciocínio fulcrado em lei infraconstitucional.

I.2 Cabimento do recurso pela alínea b

No que concerne à alínea "b", a Constituição dispõe que cabe recurso extraordinário da decisão de última ou única instância que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Importante destacar, a esse respeito, que, em homenagem ao disposto no art. 97 do Texto constitucional, somente por maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público.

Existe aí uma espécie de divisão de competência funcional. Deveras, um recurso de apelação é julgado numa turma ou câmara, pelo voto de três desembargadores. Se estes, no julgamento da apelação, acolhem a arguição de inconstitucionalidade feita de maneira incidente, lavram o acórdão e determinam a remessa da questão ao tribunal pleno ou ao órgão especial. Este delibera exclusivamente sobre a (in)constitucionalidade e determina o retorno dos autos ao órgão fracionário para que prossiga no julgamento do recurso de apelação. É importante deixar claro que, a teor do disposto na súmula nº 513 do STF, a decisão que enseja o recurso extraordinário não é a do tribunal pleno ou do órgão especial que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas sim aquela da turma que conclui o julgamento do feito.

Convém aduzir, quanto ao tema que, em boa hora, o legislador infraconstitucional fez inserir um parágrafo único no art. 481 do Código de Processo Civil de 1973 (atual parágrafo único do art. 949, do CPC de 2015) estabelecendo que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. É só essa, entretanto, a exceção possível. Em qualquer outra circunstância a matéria deve ser submetida ao colegiado maior. Não se admite a utilização de subterfúgios pelos órgãos da jurisdição ordinária com o objetivo de furtar-se ao cumprimento do art. 97 do texto constitucional. Não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal fez editar a Súmula Vinculante nº 10, dispondo que "viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, afasta a sua incidência no todo ou em parte".

Aduza-se que se o acórdão recorrido (aquele que completou o julgamento do recurso de apelação) não estiver acompanhado da decisão proferida pelo plenário ou pela corte especial, será de todo conveniente a oposição de embargos de declaração para que, suprida a omissão, possa ser levada ao conhecimento da Corte Maior a argumentação desenvolvida pelo tribunal recorrido quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade.

I.3 Cabimento pelas alíneas "c" e "d"

Quanto ao cabimento pela aliena "c", a Constituição dispõe que será possível a interposição de recurso extraordinário sempre que a decisão proferida pelo Tribunal a quo "julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta constituição".

Na Constituição de 1969 essa previsão constava no art. 119, III, c, com redação parcialmente diversa, dado que o recurso cabia contra decisão que julgasse "válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou de lei Federal".

Com a criação do Superior Tribunal de Justiça houve uma cisão dessa hipótese, sendo remetida para aquele novo Tribunal a competência para o exame da validade de lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal.

Posteriormente percebeu-se que uma das hipóteses remetidas ao STJ implicava, na generalidade dos casos, a existência de questão constitucional, razão por que a Emenda Constitucional nº 45 fez incluir a alínea "d" no inciso III do art. 102 (julgar válida lei local contestada em face de lei federal), justamente porque aí aparece a possibilidade de invasão de competência legiferante de uma esfera da Federação relativamente a outra esfera.

II. O procedimento estabelecido pelo Código de 2015

II.1 Considerações iniciais

Não é possível, neste espaço, examinar todas as novas questões procedimentais trazidas pelo Código de 201, relativamente ao recurso extraordinário. Tentaremos investigar um bom número de novidades, mas algo há de ficar pendente, com a promessa, entretanto, de que retornaremos ao tema, quando enfrentarmos o também novo agravo em recurso extraordinário.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, é possível que surjam algumas perplexidades, somente sanáveis com o tempo e com a prática à luz da nova regência. Deveras, deve-se ter sempre em mente o fato de que o recurso extraordinário é recurso formal, que há de atender aos requisitos a ele impostos pela Constituição e pela lei processual. Além das normas primárias, há ainda um verdadeiro rosário de súmulas vinculantes e persuasórias, no âmbito do STF, que devem ser levadas em consideração ao momento da interposição do recurso, além, é claro, das normas regimentais, expressamente invocadas pelo art. 1.036 do novo CPC.

Sendo o caso de interposição de recurso extraordinário e especial (este último não é objeto de exame no presente momento), é necessário que se valha o recorrente de duas petições distintas, uma para cada recurso (art. 1029). Se assim, não proceder, a conclusão pode ser a de que ambos não atendem ao requisito da regularidade formal, o que gerará sua inadmissibilidade. Há, registre-se, solução menos radical, admitindo o conhecimento de recurso especial tirado na mesma peça do extraordinário.

Dentro do tema, convém recordar que algumas vezes é impositiva a interposição de ambos os recursos, não cabendo escolha ao recorrente. Deveras, há ocasiões em que o acórdão a ser recorrido contém fundamentos de natureza legal e de natureza constitucional, cada um dos quais apto, por si só, a sustentar as conclusões do Tribunal ordinário. Nessas circunstâncias, o recorrente deve dar notícia, nas próprias petições de recurso, de que está procedendo a ambas as interposições, sob pena de ver os recursos não admitidos, sob o argumento da falta de interesse de recorrer, como, aliás, está expressamente previsto na Súmula nº 126.

Questão interessante que pode ser suscitada a esse respeito decorre da Emenda Constitucional nº 45 que, como já sabido, criou o requisito da repercussão geral para fins de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Não admitida a existência da repercussão geral, o recurso extraordinário não será conhecido, independentemente de a questão meritória poder indicar verdadeira violação constitucional (nem se chega a esse exame). Há, ao que parece, a necessidade de revisão da súmula nº 126. Enquanto isso não ocorrer, e em uma visão puramente pragmática, a solução é continuar aviando ambos os recursos, mesmo sabendo da inexistência de repercussão geral da matéria suscitada no recurso extraordinário.

É importante destacar, também, a necessidade da inteireza do texto recursal no sentido de que o relator, na instância de superposição, deve ter condições de compreender a controvérsia constitucional sem necessidade de recorrer a qualquer outra peça dos autos. Deve-se, por isso, abrir uma epígrafe, talvez com a sugestiva expressão "para compreender a controvérsia" em que o recorrente possa estabelecer a verdade dos fatos, tal qual admitida nas instâncias ordinárias e, com base nessa moldura, demonstrar em que consiste a lesão constitucional. Diz o Código de 2015, que se trata da exposição do fato e do direito (art. 1.029, I), após o que o recorrente deverá demonstrar o cabimento do recurso interposto, indicando uma das hipóteses constantes da previsão constitucional e, de logo, afastando a incidência de eventuais súmulas impeditivas do processamento recursal. Demais disso, há de indicar as razões do pedido da reforma da decisão recorrida ou de sua invalidação. Essa última expressão, invalidação, é novidade inserida no ordenamento positivo pelo Código Processual de 2015. Não parece ter sido boa ideia lançar a inovação na parte das disposições gerais, haja vista que a hipótese de invalidação somente pode ter pertinência com o aviamento do recurso especial e não com o recurso extraordinário.

De fato, fugiria à lógica mais comezinha ocupar a mais alta corte do Judiciário brasileiro, com fortes traços de corte de constitucionalidade, para a finalidade de exercer simples juízo de cassação de acórdão proferido no caso concreto. E assim é porque, desde o advento da Emenda Constitucional 45, somente serão examinados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal os recursos extraordinários que ostentem repercussão geral, assim considerada a situação em que as questões discutidas no recurso extrapassem os interesses das partes integrantes da relação processual. Bem examinada, a questão da invalidação trazida pelo direito positivo será sempre um juízo limitado, vinculado, restrito aos atores do processo considerado. De qualquer maneira, a regra existe e é aplicável ao recurso extraordinário, ainda que, como já dito, não haja muitas possibilidades práticas de que isso possa vir a acontecer.

Dentro da ideia do código de privilegiar o julgamento do mérito, o § 3º do art. 1.029 autoriza o STF a desconsiderar vício formal de recurso extraordinário (que tenha sido interposto tempestivamente), ou determinar sua correção desde que não o repute grave.

Na forma do disposto no art. 1.030, do Código de 2015 o recorrido é intimado para apresentar contrarrazões tanto com relação à admissibilidade do recurso excepcional interposto, quanto com relação às questões de mérito que houverem sido suscitadas. Diversamente do que ocorria sob a égide do Código de 1973, em que a abertura da vereda excepcional dependia de um juízo positivo de admissibilidade proferido pelo presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, agora, o caminho é outro. O juízo de admissibilidade (não-vinculativo) partido em duas instâncias, uma ordinária e outra extraordinária, desapareceu (mas já há projeto em trâmite no parlamento visando a modificar o novo código relativamente a esse ponto). Somente há juízo de admissibilidade exercido pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Bem por isso, e tendo presente que os recursos excepcionais possuem apenas efeito devolutivo, convém examinar as súmulas 634 e 635, do STF, editadas na vigência do CPC/1973. Deveras, não parece haver compatibilidade entre elas e o novo Código. É que as súmulas indicadas previam que eventual requerimento de atribuição de efeito suspensivo haveria de ser direcionado ao presidente do tribunal recorrido e não ao STF. Pelo novo código, esse pedido há de ser dirigido ao próprio STF, desde que já tenha sido interposto o RE na instância de origem; se o recurso, além de interposto, já houver sido distribuído, o pedido de efeito suspensivo será dirigido diretamente ao relator. Em uma única hipótese o pedido de efeito suspensivo deve ser realizado na instância inferior: se o recurso tiver ficado sobrestado por lhe ter sido aplicada a técnica de julgamento do recurso extraordinário repetitivo, o requerimento de efeito suspensivo será dirigido ao presidente ou vice-presidente do tribunal ordinário. (inc. III do § 5º do art. 1.029)

Se houver interposição de recurso especial e extraordinário, os autos, com as contrarrazões já ofertadas, serão encaminhados primeiramente ao STJ para exame e julgamento do especial.

Se, no exame do REsp, não for o caso de integral atendimento das pretensões do recorrente, os autos do processo deverão ser encaminhados ao STF para que este aprecie o recurso extraordinário, sendo desnecessário qualquer ato do relator no STJ para que remessa seja realizada. Os autos vão por inércia.

O procedimento retrodescrito somente não será levado a efeito se o relator do processo, no STJ, entender que a matéria do RE também interposto constitui matéria prejudicial (prae iudicium). Nessa hipótese, sobrestará o julgamento do Recurso Especial e determinará a remessa dos autos ao STF. A decisão do relator, no STJ, que identifica questão prejudicial no conteúdo da matéria contida no recurso extraordinário, é exercício de uma faculdade que se expressa mediante decisão irrecorrível. Já se tentou até aviar agravo regimental de decisões desse jaez, sem êxito. De fato, a dicção legal não deixa margem a dúvida quanto ao fato de que se trata de decisão irrecorrível. De outra parte, se o STF, por ato de relator ali sorteado, entender que não ocorre a alegada prejudicialidade, poderá determinar — também em decisão irrecorrível — o retorno dos autos ao STJ para que este decida o recurso especial.

Novidade interessante e que privilegia as questões de fundo, em detrimento do formalismo vazio, é trazida pelo art. 1.032 do novo Código: se o relator, no STJ, entender que o conteúdo do recurso tem pertinência com matéria constitucional deverá conceder prazo de quinze dias para que o recorrente o complemente com (i) a demonstração da existência da repercussão geral; e (ii) a manifestação sobre a questão constitucional. Após isso, o relator deverá remetê-lo ao STF. Aqui, como bem anotado alhures por Guilherme Pupe da Nóbrega, o legislador deixou uma lacuna, visto como não percebeu a clara necessidade de, antes da remessa à corte de constitucionalidade, determinar a oitiva da parte recorrida para que essa pudesse, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório, manifestar-se sobre esses dois novos temas.

Em termos de novidade, também o inverso acontece. Se um recurso extraordinário, na visão do relator, contém ofensa meramente reflexa à Constituição, não lhe caberá simplesmente negar seguimento ao recurso, como acontece no CPC/1973. Deverá, isso sim, remetê-lo ao STJ para que o julgue como recurso especial.

II.2 Repercussão Geral

A repercussão geral foi introduzida no corpo da Constituição (art. 102, § 3º), como sendo um novo requisito de admissibilidade, nestes termos: no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

O art. 1.035 do CPC/15 regula a repercussão geral mais ou menos da mesma forma como o fazia o art. 543-A do código anterior, mas com alguns acrescentamentos. Trata-se de um filtro de acesso do jurisdicionado ao STF que reaproxima o nosso RE ao modelo norte-americano do certiorari, que foi a fonte de inspiração do constituinte brasileiro. Já se disse em outro momento, o STF já havia tentado limitar o acesso à instância excepcional, sob a égide da Constituição pretérita, por meio da chamada arguição de relevância da questão federal, com exaustiva indicação do rol das questões que não seriam alvo do exame pela Corte maior (ressalvada a demonstração dessa relevância). Partia-se da premissa de que, presentes as hipóteses descritas no regimento, o RE não seria cabível, e que seria necessário um juízo positivo dos ministros para que seu exame pudesse ser realizado. Agora, com a repercussão geral, presume-se que todo recurso extraordinário, em princípio, conduz ao STF uma questão relevante, sendo necessário um juízo negativo para impedir o exame do recurso, com a recusa de dois terços dos membros do colegiado.

Com o filtro em tela, pelo menos duas novas orientações podem ser observadas:

(i) quebra-se, pelo menos parcialmente, o mito de que, em todos os processos, sempre se tem o direito subjetivo ao acesso à instância excepcional. Passa a vigorar uma compreensão mais objetiva desse recurso e de sua finalidade, de modo que, independentemente das hígidas razões que possam ter sido apresentadas no recurso extraordinário, a Corte poderá não o julgar, se entender que o direito em jogo é particularizado e peculiar o suficiente para não colocar em risco a supremacia constitucional. Dito de outra forma: ainda que os argumentos a respeito da inconstitucionalidade do raciocínio desenvolvido no acórdão recorrido sejam pertinentes e convincentes, ainda que a conclusão nele encartada somente tenha sido possível em virtude de uma contrariedade ao texto da lei maior, mesmo assim a Corte não dará trânsito ao recurso e não examinará a alegação de contrariedade se a discussão não ultrapassar o âmbito dos direitos e interesses das partes diretamente envolvidas no litígio;

(ii) o recurso extraordinário transita de um sistema de controle concreto de constitucionalidade de normas para outro, de natureza abstrata. Não por outro motivo, tem-se apelidado esse fenômeno de ˂objetivação do recurso extraordinário˃, para caracterizar a transmutação sofrida e que faz com esse recurso se torne mais uma ferramenta do controle abstrato de normas.

O texto do art. 1.035 deixa claro: a decisão que não conhecer do recurso extraordinário, em razão da inexistência da repercussão geral, é irrecorrível.

Da leitura dos parágrafos que explicitam o artigo em questão, parece que existem duas espécies de repercussão geral, que, à falta de melhor denominação, vamos chamar de repercussão geral subjetiva e repercussão geral objetiva, lançadas, respectivamente, nos parágrafos 1º e 3º (o parágrafo 2º, que cuida do procedimento da repercussão geral está topologicamente mal situado: deveria ser o § 3º.). A denominação que procuramos empregar considera a questão do ponto de vista do julgador na Corte Suprema.

Para fins da repercussão geral de natureza subjetiva, diz o § 1º que o STF considerará a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. O pequeno lapso redacional não deslustra o dispositivo em tela. Os interesses subjetivos não são do processo; são dos sujeitos de direito que nele figuram. Assim, seria melhor dizer: "que ultrapassem os interesses subjetivos defendidos no processo", ou qualquer outra redação semelhante.

É certo que o legislador não especificou, nem deveria fazê-lo, quais interesses econômicos, políticos, sociais ou jurídicos devem ser considerados relevantes. Caberá ao STF, com alto grau de subjetividade, e tendo presente o momento histórico da sociedade, dar a devida densidade a esses conceitos para o fim de reconhecer, ou não, a existência de repercussão geral.

No que concerne, entretanto, à hipótese do § 3º, a repercussão geral decorre de uma verificação objetiva: haverá repercussão geral sempre que (i) o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF; (ii) tiver sido proferido em julgamento de casos repetitivos; (iii) tiver reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição.

Embora não exista muita margem para manobra (nas últimas hipóteses mencionadas), é plausível admitir que, dada a natural vagueza e ambiguidade da linguagem de que se vale o Direito, o STF pode construir uma espécie de distinguishing e afirmar, que, em determinado caso, em que objetivamente deveria ser considerada presente a repercussão geral, por contrariedade sumular, tal não ocorreu, dadas as peculiaridades do caso concreto, capazes de afastar a incidência da firme jurisprudência da Casa.

O § 4º do art. 1.035 do CPC/15 atribui ao relator o poder de admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Essa admissão, fruto de decisão irrecorrível, tanto pode decorrer de postulação de eventual interessado quanto pode decorrer de iniciativa do próprio relator, conforme se extrai do § 3º do RISTF. Tem-se aqui, por certo, a figura do amicus curiae, que nos dá mais um argumento de comprovação de que o recurso extraordinário passa por um processo de objetivação, de sorte a tornar-se mais um instrumento de controle abstrato constitucionalidade.

Deveras, no direito Brasileiro, a figura do amicus curiae ingressou por meio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. É que, da interpretação do § 2º, do art. 7º da Lei nº 9.868, conclui-se que podem manifestar-se, além dos órgãos e entidades formalmente legitimados para a propositura da ação direta, quaisquer outros entes dotados de significativa representatividade. Tal inovação teve por objetivo pluralizar o debate constitucional, permitindo maior participação social e atribuindo maior coeficiente de legitimidade às decisões dessa Corte. Além disso, a permissão que essa regra propicia enriquece o debate em sede constitucional pelas informações que o amicus curiae pode agregar ao conhecimento do Tribunal, dando-lhe ensanchas de proferir decisões de melhor qualidade.

Não por outro motivo, além da previsão da participação do amigo na corte nessa fase de admissibilidade do recurso, há, no art. 1.038, já no pertinente ao mérito, a previsão da sua admissão, como também a previsão de audiência pública para ouvir pessoas com experiência e conhecimento na e da matéria, para instruir o procedimento.

Novidade normativa é a consequência do reconhecimento da repercussão geral no STF: o relator determinará a suspensão (pelo prazo máximo de um ano) de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem a mesma questão constitucional e estejam a tramitar no território nacional.

Consequência do reconhecimento da inexistência de repercussão geral é a extensão desse entendimento a todos os recursos extraordinários sobrestados na origem, aos quais deverá ser negado seguimento.

II.3 Julgamento de recursos extraordinários repetitivos

Nem sempre foi feliz o legislador ao versar a matéria. Vez por outro deu alguns passos atrás em relação à regência do código de 1973 e, por tanto temer alguma prática malsã do STF, fez-se confuso e repetitivo.

O art. 1.036 do Código de Processo Civil cuida do julgamento, pelo STF, de múltiplos recursos fundados em idêntica questão de direito. Esclareça-se que isso não significa absoluta semelhança quanto à moldura fática desses recursos; significa, isto sim, a discussão sobre a incidência de preceito constitucional ou legal (nas hipóteses do art. 102, III, "b") sobre relações jurídicas semelhantes, de mesma natureza, mas não necessariamente iguais.

Cabe ao presidente ou vice-presidente do tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia para fins de encaminhá-lo ao Supremo Tribunal Federal, determinando a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos que tramitem no Estado ou região. Independentemente da escolha feita nos tribunais de origem, o relator podem selecionar outros recursos, representativos da controvérsia para julgamento dessa questão, que sejam admissíveis e abranjam de forma larga a temática em discussão (aliás, esse critério deve ser adotado também pelos presidentes dos tribunais em que forem aviados os recursos extraordinários).

Uma vez selecionados os recursos representativos da controvérsia, o Ministro relator proferirá decisão afetando-os ao rito dos recursos repetitivos, ocasião em que: I – identificará a delimitará a questão constitucional a ser decidida; II – determinará a suspensão dos processos que tramitem no território nacional nos quais a matéria em discussão seja a mesma; III – poderá requerer aos presidentes de tribunais que remetam um recurso representativo da controvérsia, de sorte a ter a seu dispor o mais amplo espectro de informações.

É claro que a parte atingida pela decisão indicada em II, supra, pode dirigir-se (i) ao juiz; (ii) ao relator do acórdão recorrido; ou (iii) ao relator no STF, conforme o caso, para requerer o prosseguimento do feito, indicando ser indevido sobrestamento porque o recurso extraordinário cuida de matéria diversa daquela encaminhada à Corte maior. Se, ouvida a outra parte, realmente tiver procedência o distinguishing e o magistrado processante entender que sobresteve indevidamente processo, acolherá o requerimento formulado para o fim de corrigir o ato que praticou e, conforme o caso, determinar o prosseguimento do processo, ou comunicar a decisão ao presidente ou vice-presidente que houver determinado o sobrestamento para que efetue a imediata remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

A resolução dessa questão, em qualquer sentido, pode ser objeto de agravo de instrumento, se o processo se encontrar no primeiro grau; ou de agravo interno, se houver sido proferida por relator.

Cumprida a fase do art. 1.038 (deferimento de participação do amicus curiae, audiência pública, requisição de informações aos tribunais inferiores sobre a controvérsia e intimação do Procurador Geral da República para manifestar-se), deverá ser remetida cópia do relatório a todos os outros ministros, com a inclusão do feito em pauta, com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

O legislador foi hábil (ainda que pareça óbvio) ao esclarecer que a análise da matéria deve abranger todos os fundamentos da tese discutida e que tudo deverá constar do acórdão. Hábil no esclarecimento, péssimo na topologia da regra. Com efeito, esse parágrafo cuida do acórdão que julga o mérito do recurso extraordinário e está indevidamente encartado em artigo (1.038) que trata dos misteres do relator, os quais são exercidos antes do exame meritório.

Somente no artigo seguinte (1.039) é que se cuida da decisão do (s) recurso(s) extraordinário(s) afetado(s). Julgado, agora sim, o recurso, o órgão colegiado (no STF) declarará (em relação aos recursos que já se encontrem no STF) prejudicados os demais recursos. Bem esclarecido, prejudicados (prae judicium) estarão todos os recursos extraordinários sobrestados cuja tese defendida mostre-se em desavença com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos recursos que, selecionados, tiverem sido alçados àquele colegiado para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos.

Já o parágrafo do art. 1.039 (o caput, parece-nos, cuida de julgamento de mérito) trata da possibilidade de o STF, em juízo dez admissibilidade, negar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado para julgamento pelo rito dos repetitivos. Nessa hipótese, serão considerados inadmitidos todos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

O texto do fragmento legal é correto na afirmação e equivocado, mais uma vez, na topologia. Não parece que o STF vá ter todo esse trabalho de instrução processual para, ao fim, exercer juízo de inadmissibilidade por ausência de repercussão geral. Deverão ser adotadas, aqui, as regras do Regimento Interno do STF (até por expressa invocação do art. 1.036 deste Código) que preveem o exercício de um juízo de admissibilidade, relativo à repercussão geral, em momento anterior (no chamado plenário virtual). Somente após reconhecida a presença desse pressuposto de admissibilidade é que serão dados os passos descritos nos arts. 1.038 e 1.039.

Até agora, vimos a extensão do julgamento do acórdão paradigma a recursos que se encontrem no âmbito do próprio STF.

Cabe, doravante, examinar essa extensão em relação aos processos que ainda se encontrem nas instâncias de origem.

A lei diz que o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do STF.

Se o mérito do recurso extraordinário for decidido em desacordo com a tese que houver sido esposada pelo tribunal de origem, os autos serão encaminhados ao órgão que deliberou para que reexamine a questão.. Vale lembrar que o tribunal de origem deve limitar o juízo de retratação apenas e tão-somente às matérias que tenham sido deliberadas no julgamento líder. Outras questões que não possuam relação de conexidade com o decisum do STF não podem ser reexaminadas, a não ser, evidentemente, que possuam alguma relação de prejudicialidade com o tema enfrentado pela Corte maior e que, por isso, percam sua sustentação, mas podem ser examinadas novas questões que surjam justamente em decorrência do julgamento proferido no STF.

Se o colegiado de origem não se retratar e mantiver a decisão recorrida em dissidência com a deliberação do STF deverá o recurso extraordinário ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal que poderá cassar ou reformar liminarmente a decisão contida no acórdão recorrido.

Também poderá ocorrer remessa do recurso ao STF se, além das questões objeto do julgamento em repetitivo, houver outras matérias de natureza constitucional, suscitadas no extraordinário, ainda pendentes de apreciação.

Como dito precedentemente, é certo que várias questões relativas ao tema não foram enfrentadas neste artigo. É dívida líquida e certa, que pagaremos oportunamente.

Processo e Procedimento

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.