Domingo, 26 de maio de 2019

ISSN 1983-392X

A tutela da posse no novo Código de Processo Civil (Segunda parte)

terça-feira, 16 de fevereiro de 2016

Jorge Amaury Maia Nunes

Continuamos com o estudo das ações possessórias, iniciado na semana passada e que corresponde, no novo Código, ao exame dos arts. 554 a 568.

Em ambos os códigos (o de 1973 e o de 2015), a primeira preocupação do legislador foi marcar o caráter de fungibilidade entre as diversas ações possessórias, que, no novo Código, estão tratadas no capítulo III do Título III do Livro I da Parte Especial: ação de manutenção da posse, ação de reintegração da posse e interdito proibitório.

Tanto é assim que a redação dos artigos, nos dois códigos, de abertura é bastante semelhante: a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados, diz o novo Código. Implica dizer que a nominação da ação e mesmo o pedido não vinculam o juiz que há de prestar a tutela necessária, desde que os pressupostos narrados estejam provados.

O código anterior, em lugar de pressupostos, cuidava de requisitos. Não tenho muita convicção sobre se o legislador sabe por que mudou a redação, mas a presunção é de que sim. Nas suas respectivas teorias gerais, Pontes de Miranda, Calmon de Passos e Marcelo Rebelo de Souza (este último no direito português) cuidaram da teoria dos três planos para explicar os atos jurídicos:

(i) plano da existência;

(ii) plano da validade; e

(iii) plano da eficácia.

Em linguagem bem simples, dizemos que o plano de existência tem pertinência com os pressupostos, i.e, aqueles supostos lógicos do ser ou da coisa, aqueles elementos que devem existir antes do ser ou da coisa considerada. Pense, por exemplo, no conceito de filho biológico, na década de 50 do século passado. Pressuporia pais de diferentes sexos, uma cópula carnal, uma fecundação bem-sucedida, o decurso de certo tempo sem intercorrências graves e, finalmente, o nascimento. Antes do advento do ser, muitos pressupostos estiveram presentes, sem os quais não poderíamos falar naquele específico filho biológico.

O plano da validade tem pertinência com os requisitos (ou elementos, expressão preferida por Marcelo Rebelo de Souza), isto é com aquilo que permite seja a coisa identificada como tal. Todas as coisas, de acordo com essa teoria, têm um figurino que permite a sua identificação imediata. Se você diz a uma vendedora de certa loja de roupas, digamos assim, normais: quero comprar uma calça comprida. Em condições normais, ela poderá mostrar vários modelos que atendam a uma ideia que está na mente de ambas, vendedora e compradora; mas não trará shorts, bermudas, vestidos de noite (pelo menos, no primeiro momento, não trará!) porque as outras peças de vestuário não cabem no figurino calça comprida, como percebido pela sociedade em geral.

O plano da eficácia (de menor interesse neste momento) tem pertinência com as condições para que certo ato seja gerador de efeitos, por exemplo, a publicação de uma norma que se quer ver cumprida. Se a norma não é tornada pública, o seu editor não poderá esperar o cumprimento por parte dos destinatários.

Voltando ao tema do art. 554, o legislador parece ter querido dizer que a concessão da proteção possessória será realizada por meio da ação do Estado-juiz que corresponda aos supostos fáticos (pressupostos) que sejam provados no curso da relação processual, isto é, o conjunto de situações geradoras daquela situação de fato apelidada de posse, como tal reconhecida e protegida pelo Direito. Em outras palavras, reafirmou a teoria da substanciação. Penso, entretanto, que o legislador andaria melhor se tivesse feito alusão tanto aos pressupostos como aos requisitos da posse. Uma coisa é o plano da existência, outra é o plano da validade.

O Código modernizou-se, no que concerne à tutela possessória, ao perceber que conflitos dessa natureza perderam o caráter individual e passaram a ser preponderantemente coletivos. Essa mudança gerou a necessidade de outra forma de estabilização e gestão da relação processual apta a solucionar o problema. Nesse sentido, o § 1º do art. 554, estabelece que, quando o polo passivo for composto de grande número de pessoas, a citação ocupantes será pessoal (e o oficial de justiça realizará uma única diligência) para os que forem encontrados no local designado; será editalícia para os demais, cabendo, ainda, a intimação do Ministério público e, se o caso, da Defensoria Pública.

A maior publicidade possível em relação a ações envolvendo conflitos desse jaez é desejada pelo Estado, razão por que o magistrado deve determinar a sua divulgação por meio de anúncios de jornal e rádio, além da divulgação de cartazes na região do conflito.

Como as ações possessórias são ações sumárias (pertinentes aos processos sumários determinados), fato que poderia conduzir ao estreitamento da tutela por essa via obtenível, houve por bem o legislador estabelecer que é lícito cumular o pedido possessório com outros pedidos que, sem ostentar a mesma natureza, sejam conexos com a matéria em discussão. Assim, é lícito ao autor, cumular ao pedido possessório outro pedido de condenação em perdas e danos, ou de indenização dos frutos, (e, aqui, a hipótese é de cumulação própria: o autor formula mais de um pedido e pretende obter a proteção estatal em relação a todos, diferentemente da cumulação imprópria, em que o autor formula mais de um pedido, em ordem subsidiária ou alternativa, mas só será satisfeito com o atendimento de um deles). Quando dizemos que os pedidos devem ser conexos, queremos afirmar que as perdas e danos hão de estar vinculadas, atreladas, à ofensa possessória.

Parece que continua a ter algum fundamento é o fato de que, se o pedido cumulado não tiver essa vinculação, sua apreciação somente será possível que a ação não for processada pelo rito especial das possessórias e se subordinar as regras do procedimento comum, em atenção ao comando do art. 327, § 2º do novo Código.

Corretamente, estabeleceu no parágrafo único, a possibilidade de requerimento de tutelas processuais tendentes a evitar nova turbação ou esbulho e, também, para cumprimento de tutela provisória ou final, até porque, como visto semana passada, é da natureza das ações possessórias, desde o procedimento interdital romano, a concessão de proteção antecipada ao autor da ação.

Vale, em continuação, anotar que não se pode dizer que é a própria natureza da ação possessória, que supõe um poder de fato sobre a coisa possuída, que cria a desnecessidade de aviar reconvenção para realizar pedido dessa natureza em favor do réu. De fato, se não foi a natureza da relação jurídica, então foi a lei quem deu caráter dúplice às ações possessórias. Isso está, hoje, tão arraigado à cultura do processo civil que fica até difícil imaginar outro contexto. O certo é, entretanto, que a reconvenção, de maneira geral, perdeu sua autonomia procedimental no novo código, sendo mero capítulo da contestação. Sem embargo do que foi dito, fica claro que o réu pode, em contestação de ação dessa natureza, alegar que foi ele o ofendido na posse e, portanto, o verdadeiro titular do direito a ser protegido pelo Estado juiz, cabendo também a ele a indenização pelos prejuízos decorrentes da turbação ou do esbulho.

Já foi dito, na semana passada que, uma vez aviada a ação possessória, não cabe ao réu lançar mão da exceptio proprietatis por meio de uma ação de reconhecimento do domínio (também o autor não pode fazê-lo). Nada obsta, entretanto, a discussão da propriedade se a ação for aviada contra terceira pessoa (o código fala em “deduzida em face de terceira pessoa”, mas venho sustentando, há mais de trinta anos, que não impropriedade de espécie alguma em dizer ação contra fulano de tal).

Regra que talvez pudesse suscitar debate interessante está encartada no art. 558, que vincula a utilização do rito das ações de manutenção e reintegração da posse apenas àquelas ações que sejam propostas dentro de ano e dia contado da turbação ou do esbulho narrado na petição inicial. Ultrapassado esse prazo, a ação possessória deverá seguir o procedimento comum.

A origem desse prazo certamente deflui do direito romano e constou do código civil de 1916, que dividiu a posse de força nova e posse de força velha, sendo interessante reproduzir os artigos 507, 508, e 523 do velho Código, que limitam a proteção imediata apenas às ações de força nova, com base provável nos interditos retinendae possessionis (Uti possidetis et Utrubi).1

Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse.

Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto se não apurar a quem toque.

Art. 508. Se a posse for de mais de ano e dia, o possuidor será mantido sumariamente, até ser convencido pelos meios ordinários.
Art. 523. As ações de manutenção, e as de esbulho serão sumárias, quando intentadas dentro em ano e dia da turbação ou esbulho; e passado esse prazo, ordinárias, não perdendo, com tudo, o caráter possessório.

Parágrafo único. O prazo de ano e dia não corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a situação de fato anterior a turbação, ou ao esbulho.

Quando trazemos nossos olhos para o Código Civil Brasileiro de 2002, não encontramos essa separação relativa ao ano e dia para as ações possessórias. A única referência da espécie tem pertinência com o direito de construir. Não há distinção material entre ação de força nova e ação de força velha.

Como temos afirmado que o direito processual há de ser dúctil, ajustável ao direito material, não vemos como adequado o procedimento do legislador processual de 2015 que limita o procedimento das possessórias àquele prazo. Afinal, a alteração procedida no direito material há de ter algum significado até porque, a todas as luzes, não se tratou de mera questão de estilo, de elegância cosmética na redação do Código Civil de 2002. É certo, poder-se-ia invocar princípios (essas coisas elásticas que servem para tudo) e dizer que a função social da propriedade seria capaz de justificar a escolha do legislador do novo código. Princípios, hoje em dia, explicam tudo e retiram a necessidade do invocador de justificar por que o faz!

Mudando de assunto: Tal qual ocorre com as tutelas de urgência, em que o legislador, no art. 300, § 1º, estabeleceu, conforme o caso, as chamadas contracautelas, também nas possessórias, e dependendo das condições econômicas do autor para responder pelos danos que a proteção liminar pode causar ao réu, pode o magistrado impor ao beneficiário da tutela provisória o dever de prestar caução real ou fidejussória. É claro, entretanto, que o juiz deverá examinar com parcimônia a necessidade da exigência da contracautela. É que, em muitas situações, o autor dessapossado não dispõe de qualquer meio para garantir eventual dano em hipótese de reversão da proteção. Em boa hora, o legislador, ao final do art. 559 ressalvou a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente de prestar a contracautela. Não fosse assim e as ações possessórias seriam destinadas única e exclusivamente à defesa dos interesses dos mais bem aquinhoados financeiramente.

Depois eu conto sobre os procedimentos de manutenção e reintegração de posse e sobre o interdito proibitório.

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1 Garsonnet, Eugene. Traité Théorique et pratique de Procedure. Paris: L. Larose, 1898. Tome premier, p. 577.

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Processo e Procedimento

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.