Domingo, 18 de novembro de 2018

ISSN 1983-392X

Brevíssimas notas sobre as respostas do réu no CPC/2015

terça-feira, 1º de março de 2016

Guilherme Pupe da Nóbrega

No novíssimo procedimento comum do Código de Processo Civil, já vimos, nesta coluna, que a audiência de conciliação ou de mediação é instituída como ato processual que se realiza no limiar do processo. Sem embargo, não ocorrendo a audiência de conciliação ou de mediação — por uma das hipóteses do artigo 334, § 4º, sempre do CPC/15 —, ou, em essa ocorrendo, não se atingindo a composição, o passo seguinte será a oportunização de apresentação de resposta pelo réu.

Muito embora o CPC/15, em relação ao Código anterior, tenha eliminado diversas respostas, ainda são vários os comportamentos possíveis ao réu diante da citação que lhe dê ciência de que contra ele foi ajuizada ação: arguição de litisconsórcio multitudinário (artigo 113, §§ 1º e 2º), denunciação da lide (art. 125), chamamento ao processo (art. 130), reconvenção (artigo 343) e reconhecimento da procedência do pedido (artigo 487, III, a). É possível, mesmo, que o réu simplesmente silencie, tornando-se revel (artigo 344). A despeito de todas essas possibilidades, a resposta mais comum e de maior relevo é a contestação.

A “bilateralidade da audiência”1 é traço inerente ao processo. Da construção da solução a ser dada pelo juiz participam ambas as partes. A dialética que se desenvolve ao longo do processo é uma das cores mais fortes dadas ao devido processo legal.

Se o contraditório substancial tem no direito de influenciar a decisão judicial e na garantia de meios para tanto os seus traços caracterizadores, é a contestação o instrumento hábil a veicular causa de resistir como óbice à causa de pedir enunciada na inicial. Em suma, é um direito subjetivo do réu resistir à pretensão autoral e obter, ele mesmo, a tutela jurisdicional de improcedência. É a contestação, nesse particular, o instrumento processual a funcionar como contraposição formal do réu ao exercício do direito de ação pelo autor.

O prazo para oferta da contestação é de quinze dias2, sendo que o termo inicial para contagem — que somente computa dias úteis, vale lembrar — variará na forma do artigo 335, podendo ser a data: (i) da audiência de conciliação ou de mediação ou da última sessão designada para tal, quando não se efetivar a composição3; (ii) do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação pelo réu, na forma do artigo 334, § 4º, I; ou, em se tratando direitos que não admitam transação (artigo 334, § 4º, II), (iii) prevista no artigo 231, que prevê as modalidades de citação.

Já tivemos a oportunidade de anotar que, em nossa opinião, o artigo 334, § 6º — que exige, para não-realização da audiência de conciliação ou de mediação, a manifestação de desinteresse de todos os litisconsortes —, só teria aplicabilidade no litisconsórcio unitário.4

Pois bem. O artigo 335, § 1º, de sua vez, dispõe que na hipótese de não-realização da audiência de conciliação ou de mediação por manifestação de desinteresse das partes, em havendo litisconsórcio passivo, o termo inicial para oferta de contestação será, para cada litisconsorte, a data do protocolo da respectiva petição em que manifestado o desinteresse.

Em se tratando de litisconsórcio passivo simples (concurso subjetivo de ações), não há qualquer dificuldade: cada litisconsorte poderá, ou não, manifestar desinteresse, isoladamente. Aquele que o fizer, terá iniciado seu prazo para contestar na forma do artigo 335, II e § 1º5, e deverá apresentar defesa tempestiva; aquele que não o fizer, comparecerá à audiência de conciliação ou de mediação e, sendo essa infrutífera, terá seu prazo iniciado na forma do artigo 335, I.

O problema surge na hipótese de litisconsórcio passivo necessário, exigindo-se um confronto entre os artigos 334, § 6º, que demanda, para não-realização da audiência, a manifestação de todos os litisconsortes, e 335, II e § 1º, que dispõe que o termo inicial do prazo para contestação, no caso de não-realização da audiência, será, para cada litisconsorte passivo, a data do protocolo da respectiva petição.

A fim de ilustrar o que se está a dizer, imagine-se o seguinte exemplo: dois réus, em litisconsórcio necessário, são citados para comparecer à audiência de conciliação designada em seu processo. O autor indicou, na petição inicial, seu desinteresse na realização da referida audiência. Um dos réus, igualmente, manifesta seu desinteresse em petição atravessada nos autos, como impõe a segunda parte do § 5º do artigo 334. Nesse cenário, a literalidade do § 6º do artigo 334 impõe que a audiência somente não se realizará se o segundo réu também manifestar seu desinteresse.

Eis o problema: a identificação do termo inicial para contagem do prazo para contestação do primeiro réu, no exemplo acima, somente será possível a posteriori, subordinada que está ao comportamento do segundo réu. Em outras palavras, se o segundo réu também manifestar desinteresse, o termo inicial do prazo do primeiro réu já terá se iniciado desde o protocolo de sua petição, na forma do artigo 335, II; se o segundo réu, ao contrário, não manifestar desinteresse, a audiência fatalmente ocorrerá e, frustrada a composição, o termo inicial do prazo para contestar, para ambos, será a data de realização da audiência, consoante o artigo 335, I.

Essa situação seria facilmente evitável se o CPC/15 houvesse simplesmente replicado, em lugar do artigo 335, § 1º, a norma prevista no artigo 231, § 1º, ao menos no que dissesse respeito ao litisconsórcio necessário, mais ou menos da seguinte forma: “em se tratando de litisconsórcio passivo necessário, ocorrendo a hipótese do artigo 334, § 6º — não realização da audiência por manifestação de desinteresse de todos os litisconsortes —, o termo inicial para oferecimento da contestação será a data do protocolo da última petição de cancelamento apresentada por um dos litisconsortes.” Dessa forma, segundo pensamos, mais bem se protegeria o primeiro réu que manifestasse desinteresse na realização da audiência.

Apesar de tudo o que foi dito, e à falta de dispositivo nos moldes imaginados no parágrafo anterior, o problema apresentado possuirá, no CPC/15, fácil solução. Como a prudência manda que o advogado do primeiro réu não aguarde a posição dos demais litisconsortes, sob pena de ver esvair boa parte de seu prazo6, deverá ele projetar o pior cenário possível, isto é, considerar que seu prazo se inicia do protocolo de sua petição, contando com uma futura manifestação de desinteresse também do segundo réu. Em se confirmando o desinteresse do segundo réu, estará o primeiro resguardado; se, ao contrário, o segundo réu nada fizer, o máximo que poderá acontecer é a audiência de conciliação ou de mediação se realizar já com a contestação do primeiro réu ensartada nos autos.

No que toca ao conteúdo da contestação, as defesas processuais ou preliminares, antes constantes do artigo 301 do CPC/73, passam a situar-se, no CPC/15, no artigo 337. Há, para além disso, novidades relevantes.

No inciso II do artigo 337, a incompetência relativa passa, em conjunto com a incompetência absoluta, a ser matéria de preliminar de contestação, eliminada, a exceção autônoma.

A incompetência relativa, nada obstante, remanesce, ao lado da convenção de arbitragem, insuscetível de reconhecimento judicial de ofício (artigo 337, § 5º).7 A única “exceção”8 é a possibilidade de o juiz, antes da citação, declarar a abusividade de cláusula de eleição de foro, determinando a remessa dos autos ao foro do domicílio do réu. Aliás, cumpre anotar, nesse particular, que o artigo 63, § 3º, ao prever a possibilidade de declaração de abusividade nos contratos em geral, se revela bem mais amplo que o parágrafo único do artigo 112 do CPC/73, que somente autorizava a providência nos contratos de adesão.

Há de merecer destaque o artigo 340, § 4º, que autoriza que o réu, aduzindo a incompetência do juízo em preliminar, possa apresentar sua contestação perante o foro de seu domicílio.9 Nessa hipótese, a defesa será remetida pelo juízo em que protocolizada a contestação ao juízo perante o qual tramita o processo, sendo suspensa a realização de audiência eventualmente já designada. Ato contínuo, apreciada a alegação de incompetência, sendo ela acolhida, será definitivamente cancelada a audiência previamente designada pelo juízo incompetente e designada nova data pelo juízo competente; sendo a preliminar de incompetência rejeitada, é designada pelo juízo nova data para a audiência, se necessário.

O que a norma trazida pelo artigo 340, § 4º, pretende evitar é o comparecimento do réu a audiência em foro incompetente — por vezes distante de seu domicílio —, admitindo, assim, a antecipação da contestação para que seja invocada a incompetência. Nesse caso, em que a contestação antecede a audiência designada pelo juízo incompetente, o enfrentamento da defesa processual suscitada pelo réu em preliminar de contestação finda por subverter a lógica estabelecida pelo CPC/15: poderá haver audiência de conciliação ou de mediação perante o juízo reconhecido competente já com a contestação do réu nos autos.

O inciso III do artigo 337 também traz mudança que ilustra a simplificação promovida nas respostas do réu pelo CPC/15 ao prever que a também a impugnação ao valor da causa será veiculada em preliminar de contestação, o mesmo ocorrendo com a impugnação ao benefício da justiça gratuita (artigo 337, XIII).

O inciso IV traz a inépcia da petição inicial, merecendo ser lembrado que, no CPC/15, o pedido juridicamente impossível não mais consta como uma de suas hipóteses (artigo 330, § 1º).

Há novidade a respeito da arguição de ilegitimidade pelo réu em preliminar.10 Embora a nomeação à autoria tenha deixado de ser hipótese de intervenção de terceiros, surgiu, em seu lugar, dinâmica processual interessante, em que, suscitando o réu em preliminar de contestação a sua ilegitimidade passiva, terá o autor prazo de quinze dias11 para, querendo, alterar a petição inicial, seja para substituir o réu por outra pessoa (artigo 338), seja para manter o réu e incluir litisconsorte passivo, podendo, ainda, não fazer nem uma coisa, nem outra, simplesmente insistindo na legitimidade isolada do réu.

O exame pelo autor a respeito de qual das condutas acima adotar é facilitado pela disposição contida no artigo 339, que impõe ao réu, sempre que tiver conhecimento, a indicação do sujeito passivo da relação jurídica, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor por eventuais prejuízos oriundos da não-indicação. Ficam bem evidentes, aqui, a natureza pública do processo e o dever de cooperação (artigo 6º).

Exercendo o autor a opção pela substituição do réu, será aquele condenado a pagar ao advogado desse honorários sucumbenciais entre 3 e 5 por cento do valor da causa, ou, sendo o valor da causa irrisório, na forma do artigo 85, § 8º. A justificativa, além de encontrar fundamento no princípio da causalidade, está no fato de que, por força do princípio da eventualidade, não deverá o advogado do réu restringir-se à arguição da ilegitimidade, aventando, se o caso, outras preliminares e, mesmo, adentrando o mérito.

Devido a todas essas mudanças, a ilegitimidade, como matéria de defesa, somente ensejará a extinção do processo caso se verifique que o autor, insistindo na legitimidade exclusiva do réu, não possuía razão. Essa conclusão fez com que a doutrina mudasse a classificação da ilegitimidade: de defesa processual (exceção) peremptória, passou ela a ser dilatória potencialmente peremptória.12

Os artigos 341 e 342 mantêm os princípios da impugnação específica (ou especificada) e da eventualidade (ou da concentração da matéria de defesa).13 As diferenças mais relevantes em relação ao CPC/73 são (i) a previsão expressa, no inciso I do artigo 342, da alegação não apenas de direito, mas também de fato superveniente14 como exceção à regra da impugnação específica15, e (ii) a eliminação do Ministério Público do rol de imunes ao ônus da impugnação específica, previsão que somente fazia sentido porque o Parquet, antes da criação da Defensoria Pública pela Constituição de 1988, tinha a defesa de hipossuficientes como uma de suas funções institucionais.

No mais, deve acompanhar a contestação toda a prova documental pré-constituída, sob pena de preclusão (artigo 434).

Outra possibilidade de resposta de que pode o réu lançar mão é a reconvenção, ação do réu contra o autor no mesmo processo.

O réu pode, além de reagir, agir em face do autor.16 A reconvenção, portanto, aproveita a relação processual já instaurada, em homenagem à celeridade e à economia processuais, para, em regra, ser julgada conjuntamente com a ação principal. A ideia do instituto é favorecer o réu, possibilitando-lhe o manejo, nos mesmos autos, de ação que, ajuizada autonomamente, seria reunida à principal por conexão.

No que toca às mudanças promovidas pelo CPC/15 na reconvenção, a maior novidade é a sua eliminação como peça sua autônoma e a sua inserção no conteúdo da contestação (artigo 343).17 É dizer, a reconvenção passa a integrar a contestação, como epígrafe/capítulo, não mais sendo necessário que o réu, pretendendo contestar e reconvir, atravesse duas peças autônomas simultaneamente. Sem prejuízo disso, vale o registro de que continua sendo possível ao réu, caso queira, apenas reconvir sem contestar (artigo 343, § 6º), hipótese em que potenciais efeitos da revelia na ação principal serão necessariamente mitigados (artigo 345, IV), já que um mesmo processo não pode possuir “duas verdades”.18

Mesmo integrando a contestação, a reconvenção permanece autônoma em relação à demanda principal. Havendo desistência pelo autor ou ocorrência de causa extintiva que impeça o exame do mérito da ação principal, a reconvenção não terá obstado seu julgamento (artigo 343, § 1º).19

Questão importante que se punha na doutrina20 era saber se seria possível reconvenção de reconvenção. No CPC/15, entendemos que sim, apoiados nos artigos 343, § 1º, e 702, § 6º. O primeiro dispositivo dispõe que, ajuizada a reconvenção, será o réu intimado para, no prazo de quinze dias, oferecer resposta. A redação é diferente do artigo 316 do CPC/73, que falava apenas em oferta de contestação. Assim, entendemos que há abertura, pelo Código, à possibilidade de oferta de reconvenção, ainda que isoladamente (artigo 343, § 6º). O segundo dispositivo, por sua vez, veda expressamente a reconvenção de reconvenção em ação monitória. A partir disso, é possível concluir que o CPC/2015, quando quis, vedou expressamente a reconvenção de reconvenção. O silêncio do artigo 343, portanto, seria, a nosso ver, “eloqüente”, pela possibilidade reconvenção de reconvenção no procedimento comum.

Outra novidade diz respeito à desnecessidade de identidade entre autor e réu para fins de reconvenção. Dito de outro modo: o réu pode reconvir (i) contra o autor em litisconsórcio passivo com terceiro ou (ii) com terceiro em litisconsórcio ativo contra o autor. Ambas as possibilidade podem, ainda, combinar-se. É igualmente possível, finalmente, que, sendo o autor substituto processual, o réu reconvenha unicamente contra ele, substituto, ainda que não possua direito contra o(s) substituído(s). Em suma, os §§ 3º a 5º do artigo 343 autorizam amplo elastecimento subjetivo em sede de reconvenção.

Vale mencionar, ademais, que a vedação à reconvenção nos juizados especiais cíveis (artigo 31 da lei 9.099/95) remanesce vigente e não foi atingida pelo CPC/15. No procedimento especial dos juizados, tem lugar o pedido contraposto.21

Sigamos, caminhando para o final de nosso texto.

A revelia22 tem lugar quando a resposta do réu é o seu silêncio. Sobre ela, importa apontar, como mudança no novo Código, o acréscimo ao rol de situações que afastam o efeito da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor da hipótese de as alegações de fato formuladas na inicial serem inverossímeis ou estarem em contradição com prova constante dos autos. A justificativa é simples: a verdade formal que emana da aplicação dos efeitos da revelia não há de prevalecer sobre a verdade real eventualmente confrontada pelo juiz.

A ação declaratória incidental (artigos 5º e 325 do CPC/73), como adiantado, é excluída pelo CPC/2015 das respostas possíveis ao réu. É que no novo Código, a questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo, será alcançada pela coisa julgada independentemente de requerimento das partes, sempre que (i) de sua resolução depender o julgamento de mérito, (ii) a seu respeito houver sido assegurado contraditório prévio e efetivo e (iii) for o juízo competente para apreciá-la com se questão principal fosse. É o que consta do artigo 503, § 1º.

São essas algumas anotações singelas a respeito das respostas do réu, que poderão, eventual e futuramente, ser complementadas por novo texto. Na semana que vem, avançaremos em nosso exame do procedimento comum, iniciando os estudos a respeito das providências preliminares, do saneamento e do julgamento conforme o estado do processo. Até lá!

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1 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 11.

2 Contado em dobro para o Ministério Público (art. 180), as pessoas jurídicas de direito público (art. 183), a Defensoria Pública (art. 186) e os litisconsortes com advogados distintos e de escritórios distintos, em não se tratando de processo eletrônico (art. 229, caput e § 2º).

3 Há a possibilidade de apresentação antecipada de contestação, isto é, designada data para audiência de conciliação/mediação, o réu se antecipa e oferta contestação. A possibilidade tem lugar, notadamente, na hipótese de ação ajuizada em foro incompetente. Extinta a exceção de incompetência pelo CPC/2015, a alegação de incompetência relativa passou a integrar a contestação. Dado que não faria sentido impor ao réu o ônus do comparecimento em foro diverso do competente, admitiu-se a oferta antecipada da contestação e a transferência da audiência para momento seguinte à resolução do ponto pelo juiz. Confira-se, nesse sentido, o artigo 340, CPC/2015.

4 No litisconsórcio simples, em que a decisão não será uniforme para os litisconsortes, não há óbice a que um litisconsorte, isoladamente, queira ou não conciliar.

5 É certo que o artigo 335, § 1º, condiciona o termo inicial na data da petição de desinteresse à não-realização de audiência de conciliação ou de mediação. O que defendemos, nada obstante, é que, em se tratando de litisconsórcio simples (concurso subjetivo), a audiência, ainda que se realize para um litisconsorte que nela tenha interesse, não se realizará para aquele que haja manifestado seu desinteresse, o que atrai a incidência da norma contida no artigo 335, § 1º.

6 Ao menos o risco de revelia está afastado: como os réus devem ser citados com no mínimo vinte dias de antecedência em relação à audiência de conciliação e de mediação, e dado que a petição de manifestação de desinteresse deve ser protocolizada até dez dias antes da audiência, o pior cenário possível seria o primeiro réu manifestar desinteresse no mesmo dia em que citado e resolver aguardar a manifestação dos demais, vindo os demais litisconsortes, dez dias depois, no limite do prazo previsto no artigo 334, § 5º, a também manifestar desinteresse na audiência, atraindo a incidência da norma prevista no artigo 335, § 1º. Assim, quando o primeiro réu — que resolveu aguardar os demais — confirmar que o termo inicial do seu prazo para contestar foi, de fato, a data do protocolo de sua petição, já terão se passado — repita-se: no pior cenário possível — dez dias. Como o prazo para contestar é de quinze dias — sempre computados apenas os dias úteis e não sendo o caso de prazo em dobro, na forma do artigo 229 —, o primeiro réu ainda terá prazo hábil para ofertar a sua contestação. Daí porque se disse que ao menos o risco de revelia está afastado.

7 Vale a lembrança de que mesmo as matérias cognoscíveis de ofício não podem ser invocadas pelo juiz sem que, antes, sejam ouvidas as partes, consoante determina o artigo 10.

8 É possível sustentar que não se trate propriamente de exceção. O juiz não reconhece sua incompetência relativa, mas, sim, decreta a nulidade de cláusula contratual e afasta o foro de eleição, o que faz com o critério territorial de definição de competência caia em sua regra geral, isto é, o foro do domicílio do réu. Assim, a norma está mais para uma exceção à regra da perpetuação da jurisdição que, propriamente, para a regra de não-congnoscibilidade de ofício de incompetência relativa.

9 A facilidade não exclui, por óbvio, a possibilidade de o réu atravessar sua defesa diretamente no foro que reputa incompetente.

10 Para aprofundamento a respeito do ponto, vale a leitura do texto disponível aqui .

11 O prazo para eventual correção do polo passivo pelo autor coincidirá com o de sua réplica, na forma do artigo 351.

12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015. Inovações, alterações e supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015.

13 É seguro dizer que, no CPC/2015, o ônus da concentração da matéria de defesa é agravado, já que, eliminadas as exceções instrumentais, cresce a matéria a ser concentrada pelo réu em sua contestação.

14 A doutrina (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 597), aliada a uma interpretação sistemática do CPC/2015 (artigo 435, parágrafo único), permite ir além para admitir, ainda, o não-atingimento pela preclusão também de fatos que, embora passados, somente foram conhecidos supervenientemente.

15 Em outras palavras: os fatos somente ocorridos posteriormente à contestação não são atingidos pela preclusão pela simples razão de que, exatamente por serem supervenientes, eram impossíveis de ser aventados na contestação.

16 O CPC/2015 traz ainda outras formas de contra-ataque pelo réu: Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. (...) Art. 538. (...) § 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. § 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento.

17 O que, há muito, já era admitido pela jurisprudência, como noticia SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 11, p. 263.

18 Não haveria sentido em que o juiz, convencido pela procedência das alegações e pela robustez das provas apresentadas pelo réu em reconvenção, simplesmente fechasse os olhos para isso ao julgar a demanda principal, aplicando cegamente os efeitos da revelia. Em sendo adentrado o mérito da ação principal e da reconvenção, não caberia, em havendo prejudicialidade entre os pedidos, julgar procedente o pedido deduzido na principal e, ao mesmo tempo, o pedido deduzido na reconvenção.

19 Vale a lembrança de que eventual decisão interlocutória que extinga a ação principal em razão de causa extintiva, ou, ainda, que indefira liminarmente a reconvenção será recorrível por agravo de instrumento, como reza o parágrafo único do artigo 354.

20 Há muito Calmon de Passos já defendia o cabimento de reconvenção de reconvenção (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III. (Arts. 270 a 331). 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989).

21 Reconvenção e pedido contraposto — mesmo agora, com a veiculação da reconvenção no bojo da contestação — continuam sendo institutos distintos. Sobre o assunto, leia o este texto.

22 Na forma do artigo 344, há revelia quando o réu deixa de contestar a ação. O artigo 76, § 1º, I e II, também traz como hipóteses de revelia a não-sanação do vício de incapacidade processual ou de irregularidade de representação por réu ou por terceiro intimados a tanto.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.