No texto da semana anterior, cuidamos da reclamação, considerando-a nos aspectos mais gerais baseados no texto constitucional (aí incluída a redação dada pela Emenda Constitucional 45) e nas primeiras normas de direito positivo regentes do assunto, tais assim a lei 8.038, de 1990 e a lei 11.417, de 2006, que permitiram traçar os contornos próprios do instituto. No artigo de hoje, cuidaremos do mesmo tema, mas tendo em conta o que sobre o assunto dispôs o novo Código de Processo Civil, aqui mantida a perspectiva constitucional de que a reclamação pode ter dois objetivos distintos: (a) a preservação da competência do STF e do STJ; (b) a garantia da autoridade de suas decisões.

Se presente na Constituição e se já há duas leis que cuidam de reclamação, por que, então, mais uma lei a preocupar-se com o tema? Explica-se: o novo Código de Processo Civil preconiza uma nova forma de condução da jurisdição, uma nova forma de entrega da prestação jurisdicional, uma forma que privilegie a segurança jurídica, que afaste o risco das decisões lotéricas, que diminua (embora não os elimine) eventuais efeitos do voluntarismo de parcela dos órgãos detentores da jurisdição. O novo código estimula a verticalização das decisões judiciais, tanto no sentido de admitir uma recorribilidade mais racional, como no sentido de fazer com que as deliberações das instâncias superiores sobre assuntos recorrentes sejam usual e naturalmente acolhidas pelos órgãos judicantes das instâncias ordinárias. Exatamente por isso, o instituto da reclamação avulta de importância no concerto processual, como elemento garantidor da integridade do sistema de entrega jurisdicional, sem, porém, funcionar como indutor do engessamento jurisdicional, até porque, como dissemos alhures¹, não existe direito adquirido à estabilidade de certo entendimento jurisprudencial.

Em diversos momentos, o Código de Processo Civil procura demonstrar o quanto valoriza a verticalização das decisões judiciais, por força do respeito aos precedentes, como, por exemplo:

a) No julgamento da improcedência liminar do pedido de que trata o art. 332 do CPC/2015. Esse instituto, que encontrava algo de similar no art. 285-A do CPC/1973, tem uma regência mais bem disposta e estruturada e permite que, nas causas em que dispensada a fase instrutória, independentemente de citação do réu, o juiz julgue liminarmente improcedente o pedido que contrariar (i) enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; (ii) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (iv) enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

b) Na regulação da forma de fundamentar a sentença, ao dispor, no § 1º do art. 489, que não se considera fundamentada a decisão judicial que: (v) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (vi) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação de entendimento.

c) Na abertura do Livro III da Parte Especial, que rege o Processo nos Tribunais e os Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Título I, Capítulo I, em que o art. 927 estatui que os juízes e os tribunais observarão (i) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) os enunciados de súmula vinculante; (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (iv) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.

d) No Capítulo IX dos mesmos Título e Livro indicados na letra "c", em que art. 988 dispõe sobre as hipóteses de cabimento da reclamação para (i) preservar a competência do tribunal; (ii) garantir a autoridade das decisões do tribunal; (iii) garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal em controle concentrado de constitucionalidade²; (iv) garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência³.

Dessa nova estrutura de cabimento e dos parágrafos do art. 988 - bem como do disposto nos arts. 989 a 993 - decorre a necessidade de tecer uma série de comentários, sempre considerado o que já afirmamos várias vezes nesta coluna: conceitos jurídicos não possuem nenhuma essencialidade e devem ser tirados dos elementos que lhe são subministrados pelo ordenamento que os acolhe. Nesse sentido, parece que a primeira grande novidade é o fato de que o próprio conceito de reclamação, até então, mais próximo da ideia de incidente processual, passou, da noite para o dia, a caber no conceito de ação, com citação da parte interessada com vista à formação do contraditório mediante a oferta de contestação, etc. Houve uma escolha do legislador processual no sentido de tratar a reclamação como uma ação de competência originária de tribunal, frise-se, de qualquer tribunal cuja competência deva ser garantida ou cuja autoridade se pretenda garantir, como decorre do teor do § 1º do art. 988 do CPC/2015.

O segundo ponto tem pertinência com o fato de que a redação original do código criou uma espécie de espelho entre o artigo 927 - que cuidava dos precedentes que o julgador deveria observar ao formular suas decisões - e o art. 988 que cuidava do cabimento da reclamação, quando não observados esses precedentes. Poder-se-ia dizer que esses dois dispositivos estavam em quase perfeita correspondência biunívoca. Com o advento da lei nº 13.256, de 2016, que, entre outras coisas, alterou a redação do art. 988, foi quebrada essa correspondência, mercê da redução do âmbito de vigência material do art. 988.

Deveras, o inciso IV do original art. 988 previa o cabimento de reclamação para garantir a observância a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. Da leitura do texto introduzido pela lei 13.256, de 2016, percebe-se que o inciso IV sofreu sensível alteração: (i) a referência a enunciado de súmula vinculante foi transladada para o inc. III; (ii) a menção a casos repetitivos foi substituída por incidente de resolução de demandas repetitivas. Ora, a alteração indicada em último lugar não é meramente cosmética. É que a expressão casos repetitivos é mais abrangente do que Incidente de resolução de demandas repetitivas, consoante deflui da redação do art. 928 do Código de 2015, in litteris:

Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I - incidente de resolução de demandas repetitivas;

II - recursos especial e extraordinário repetitivos.

Da leitura da alteração promovida pela lei em confronto com o art. 928 percebe-se, sem esforço, que a alteração legal teve por objetivo retirar do âmbito imediato da reclamação o recurso especial e o extraordinário repetitivos. Diz-se "retirar do âmbito imediato" porque, ao que parece, a ideia do legislador (que atendeu aos reclamos de membros dos tribunais superiores, isso é de todos sabido) foi continuar a permitir a reclamação para esses casos, desde que exauridas as vias recursais ordinárias. Não por outro motivo, dispôs no inciso II do § 5º do art. 988 ser inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

Lendo na forma afirmativa: é admissível a reclamação, nesses casos, desde que estejam esgotadas as vias ordinárias.

O objetivo do legislador foi evitar a possibilidade de utilização da reclamação como uma espécie de per saltum. Com efeito, a redação anterior poderia induzir o jurisdicionado, ansioso pela obtenção da prestação jurisdicional e desatento das naturais limitações do STF o do STJ, a tentar cortar caminho e buscar diretamente a proteção das instâncias de superposição, o que, em curto período de tempo, inviabilizaria o funcionamento, já de si precário, dessas duas cortes de superposição.

É preciso, então, marcar duas situações bem distintas. Quando se trata de garantir a observância de súmula vinculante, decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade IRDR ou assunção de competência, há a possibilidade de acesso direto ao STF e ao STJ. Já o aviamento da reclamação para essas duas cortes, quando fundada na necessidade de observância de acórdão de extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de extraordinário ou especial repetitivos supõe a exaustão das instâncias ordinárias.

Ocorre uma dificuldade prática, entretanto, que está a exigir alguma explicação adicional. É sabido de todos que o esgotamento das instâncias ordinárias significa que, perante os graus da jurisdição de primeiro e segundo graus, não há, ou já não há, recursos cabíveis (apelação, agravo de instrumento ou agravo interno de decisão proferida de forma insulada em órgãos recursais colegiados). Ora, se já não cabem recursos ordinários está aberta a vereda da instância excepcional. Deveria, então, o prejudicado, aviar reclamação no prazo de 15 dias, que é o mesmo prazo para a interposição do ea e sabido que, em tese (ressalvada a hipótese do art. 1.041), os recursos extraordinários repetitivos, cuja decisão não foi seguida no caso ensejador da reclamação, somente puderam ter seu julgamento realizado porque tiveram sua repercussão geral reconhecida e a decisão neles proferida se aplica a todos de mesma natureza, enquanto não revista a tese, qual a lógica justificadora do aviamento da reclamação e da concomitante interposição dos recursos excepcionais? Parece que a ideia é justamente essa concomitância de utilização de instrumentos. Não por outro motivo, o § 6º do art. 988, assevera que a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação,

Com a palavra, entretanto, o legislador.

Em outra vertente, no que concerne ao momento próprio para apresentar reclamação, o legislador do novo Código de Processo Civil, tal como já se passava nos regramentos precedentes, não previu um prazo peremptório, i.e, dentro do qual a reclamação poderia ser aviada. Diversamente, porém, do cenário anterior, em que não existia nenhuma espécie de regra sobre preclusão, o novo legislador teve pelo menos o cuidado de incorporar à lei o teor da Súmula nº 734 do STF (já mencionada no artigo da semana passada), ao dispor, no inciso I do § 5º do art. 988 que "é inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão".

Epítome da ópera: a nosso ver, a redação original do Código, embora trouxesse o risco do per saltum, era mais bem escrita, trazia menos dificuldades interpretativas e, por certo, privilegiava a verticalização jurisprudencial. Como ficou após as alterações da lei 13.256, o texto perdeu algo em clareza e em organicidade do sistema.

Nada que a criatividade do jurista brasileiro não possa solucionar!

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1 Segurança Jurídica e Súmula Vinculante: São Paulo: Saraiva, 2010 (Série IDP), p. 99.

2 Redação dada pela lei 13.256, de 4 de fevereiro de 2016, editada, portanto, ainda no período de vacatio legis e que entrou em vigor no início da vigência da lei 13.105.

3 Redação dada pela lei indicada na nota anterior.