Domingo, 26 de maio de 2019

ISSN 1983-392X

Apontamentos sobre a apelação no novo CPC: efeito devolutivo

quarta-feira, 13 de julho de 2016

Jorge Amaury Maia Nunes

Na semana passada, cuidamos do exame de alguns aspectos do recurso de apelação no CPC/15, aí incluído o efeito suspensivo e as hipóteses em que ele não ocorre. Para esta semana, restou o exame do efeito devolutivo. Passemos ao pagamento do restante de nosso débito, sempre com o esclarecimento de que o espaço não permite intensa verticalização no trato do assunto.

Antes de ingressar propriamente no estudo do tema, convém deixar claro que o direito romano não concebia a distinção entre efeito devolutivo e efeito suspensivo. Foi somente com o direito canônico que essa distinção se estabeleceu e ganhou o mundo do direito. Toda apelação possuía efeito devolutivo, mas algumas, em decorrência de expressa previsão legal, poderiam não ter efeito suspensivo.

O velho João Monteiro ensinava na sua magistral Teoria do Processo Civil: “Já vimos que lata sententia judex desinit esse judex (uma vez proferida a sentença, o juiz deixa de sê-lo); e que é precisamente por força desta regra que o precípuo efeito da apelação é devolver ao juízo da segunda instância o conhecimento da demanda, para que ali seja resolvida definitivamente.”1

É bem verdade que, quando se fala em devolver ao juízo (efeito devolutivo, portanto), há de ter em conta a advertência de Alcides de Mendonça Lima no sentido de que essa expressão “encerra pura reminiscência histórica, quando os juízes eram delegados do soberano, agindo em nome do chefe do grupo social, ao qual, então, se devolvia o conhecimento originário da causa por via do recurso contra a decisão do preposto.2 Deveras, a considerar o sentido do verbo, devolver significa entregar ou enviar de volta, restituir, sempre no sentido de fazer com que algo seja repassado ao titular anterior. Se, no mais singelo jogo de futebol de fim de semana, o técnico disser ao jogador “devolve a bola”, este saberá, de pronto, que deverá entregá-la àquele que efetuou o passe.

Assim, se fazia todo o sentido falar em efeito devolutivo em priscas eras, quando o julgador era mero delegatário do detentor do poder político, modernamente não caberia falar em efeito devolutivo, haja vista que a competência para julgamento de ações em primeiro grau não é deferida aos juízes por nenhum tribunal. Decorre, ao revés, diretamente da lei. A continuação do uso da Expressão é mera deferência à história.

Esse efeito é definido por Barbosa Moreira do seguinte modo: "chama-se devolutivo ao efeito do recurso consistente em transferir ao órgão ad quem o conhecimento da matéria julgada em grau inferior de jurisdição."3

Para Nelson Nery Jr., o efeito devolutivo seria uma manifestação direta do principio dispositivo. A limitação do mérito do recurso, fixado pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum apellatum); b) a proibição de reforma para pior: a proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar pedido ou causa de pedir.4
Esse autor afirma que o efeito devolutivo e comum a todos os recursos no sistema processual civil brasileiro5, sendo o efeito natural de todo e qualquer recurso. Quanto a essa afirmação, guardamos a mais absoluta reserva. Cremos que o efeito devolutivo é uma inerência dos recursos verticais, mas não necessariamente dos recursos horizontais, como, e.g., os embargos de declaração. Embora aparentemente (e só aparentemente) divirja do que é por nós sustentado, Barbosa Moreira indica a existência de dissenso doutrinário sob a égide do código anterior: a maioria dos autores reconhecia ocorrer o efeito suspensivo, em maior ou menor amplitude, quando houvesse novo julgamento de alguma questão. Entretanto, parcela da doutrina considerava que apenas em relação à reapreciação da causa, entendida como mérito, estaria presente o efeito devolutivo.6
Segundo Barbosa Moreira, alguns autores italianos defendiam a limitação do efeito devolutivo apenas às questões que o juízo superior pudesse apreciar de forma automática, independente da iniciativa das partes. Nesse caso, conforme o mencionado autor: "O mecanismo do efeito devolutivo só seria necessário para explicar a atividade cognitiva em nível mais alto com referência à matéria que não seja objeto de suscitação especificada dos litigantes." (MOREIRA, 2003, pp. 259-260). A questão, porém, estaria superada em relação ao direito brasileiro, dado que o Código de Processo Civil de 1973 adotou a noção genérica do efeito devolutivo. Assim, todo recurso seria provido de efeito devolutivo, consoante lição de Barbosa Moreira):

[ ... ] De lege lata, há devolução sempre que se transfere ao órgão ad quem algo do que fora submetido ao órgão a quo - algo, repita-se; não necessariamente tudo. Inexiste, portanto, recurso totalmente desprovido de efeito devolutivo, com ressalva dos casos em que o julgamento caiba ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida o que pode acontecer, [ ... ], e que variem, de um para outro recurso, a extensão e a profundidade do aludido efeito. Aquela - desde já convém observar - nunca ultrapassará os lindes da própria impugnação: no recurso parcial, a parte não impugnada pelo recorrente escapa ao conhecimento do órgão superior, salvo se por outra razão (como nos casos do artigo 475) este se houver de pronunciar ao propósito. (p. 257).

Quando bem se lê a citação do trabalho de Barbosa Moreira, percebe-se que, como nós, também ele entende que nos recursos horizontais não cabe falar em efeito devolutivo. Há aí outro fenômeno que pode chamar-se efeito regressivo, efeito de retratação, etc.

Quando o recurso é interposto a fim de que o próprio juiz pro1ator da decisão recorrida reexamine o que fora por ele próprio decidido, diz-se que o recurso provoca um juízo de retratação, desde que, neste caso, ao contrário daquele em que ocorra apenas o efeito devolutivo em toda sua pureza, dá-se ao julgador que tivera sua decisão impugnada a possibilidade de revê-la e modificá-la.

Noutra linha, e agora concordando como Nelson Nery Jr., o objeto da devolutividade constitui o mérito do recurso, ou seja, a matéria sobre a qual deve o órgão ad quem pronunciar-se, provendo-o ou desprovendo-o. As matérias preliminares alegadas normalmente em contrarrazões de recurso, como as de não conhecimento, por exemplo, não integram o efeito devolutivo do recurso, pois são matérias de ordem pública a cujo respeito o tribunal deve pronunciar-se de ofício , v.g., art. 337, § 5º)7.

Em princípio, existe vedação ao órgão a quo para a modificação do julgamento. As exceções consistem nos Embargos de Declaração8, em relação aos quais sustentamos que não há efeito devolutivo, e nos recursos de apelação de que tratam especificamente as hipóteses versadas nos arts. 331 e 332 do CPC/15 (apelação contra sentença que indefere a petição inicial e contra a sentença que dá pela improcedência liminar do pedido), que permitem o exercício do juízo de retratação e nos quais o efeito devolutivo é diferido, somente sendo exercido se não ocorrer a retratação.

Cabe uma palavra para lembrar que o efeito devolutivo possui duas dimensões: (i) uma horizontal, para caracterizar o quanto da decisão foi impugnada, dado que sempre existe a possibilidade dos chamados recursos parciais. O recorrente pode não recorrer de toda a decisão, ou porque concordou com parte do que decidido contra si, ou porque, mesmo sem concordar, entendeu que não mais vale a pena discutir sobre determinado capítulo da sentença; (ii) outra vertical, para caracterizar quais matérias sobem ao exame do órgão encarregado de apreciar a irresignação. Segundo pensamos, na generalidade dos casos, a devolutividade vertical é ampla e se rege muito mais pela quantidade da matéria recorrida do que pelos fundamentos de que possa lançar mão o recorrente. Nesse sentido, a matéria relativa à devolutividade vertical reger-se-ia, sobretudo pelos §§ 1º e 2º do art. 1.013, que dispõem:

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

Percebe-se, claramente, da leitura do § 1º que a extensão do efeito devolutivo, no CPC/15, alcançou um espectro maior, abrangendo, entre outras, as matérias decididas por interlocutórias não agraváveis e, também, questões ainda não solucionadas, desde que estejam compreendidas na dimensão horizontal do recurso (capítulo impugnado).

O § 2º repete regra já existente no CPC/73, sendo possível ao tribunal examinar questões que não tenham sido examinadas ou acolhidas, quer tenham sido suscitadas pelo autor, quer tenham sido suscitadas pelo réu. Pode, por exemplo, ter ocorrido o acolhimento do pedido por um fundamento que foi hostilizado em grau de apelação. O tribunal pode acolher pontualmente o que dito no apelo, mas, ainda sim, manter a decisão de primeiro grau, por outro fundamento constante da petição inicial.

O § 3º desdobra as hipóteses em que é possível ao tribunal avançar no exame do mérito, ainda quando a sentença de primeiro grau haja sido invalidada, ou não haja enfrentado a questão de mérito na sua totalidade, quando, por exemplo, seja sido proferida citra petita, examinado a questão da prescrição ou da decadência, etc.

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1 Monteiro, João. Teoria do Processo Civil, Tomo II, 6ª. Edição, atualizada Por J M de Carvalho Santos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 708.

2 Lima, Alcides de Mendonça. Introdução aos Recursos Cíveis, 2ª. Edição, revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 286, nota 421.

3 Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1998,, p. 256.

4 Nery Junior, Nelson et Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 2067.

5 Obra citada, p. 993.

6 Moreira, José Carlos Barbosa, op. Cit. P. 256.

7 Ver nossos comentários a esse art. 337, in, comentários ao Código de Processo Civil, coordenadores Alvim, Angélica Arruda, et all. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 458.

8 Também constituem exceção os embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei nº 6.830/1980.

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Processo e Procedimento

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.