Quinta-feira, 20 de setembro de 2018

ISSN 1983-392X

O 942, mais de um ano depois

quinta-feira, 5 de outubro de 2017

Guilherme Pupe da Nóbrega,
Pedro Paulo Alves Corrêa dos Passos e
Raquel Carvalho Gontijo

Quando ainda se afigurava um tanto exótica a técnica de julgamento trazida pelo artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015, tivemos a oportunidade de escrever, em conjunto com Rodrigo Becker, breve artigo com base no qual fazíamos algumas críticas ao dispositivo1.

Por ocasião daquele escrito, quiçá em busca da mens legislatoris, uma possível interpretação autêntica da norma, mapeamos os principais argumentos em defesa do artigo 942, alinhavados nos distintos relatórios apresentados ao longo da tramitação do então projeto que culminaria no atual CPC/2015, sintetizando-os da seguinte forma: (i) prestígio à justiça da decisão e possibilidade de reversão; (ii) valorização da divergência; (iii) baixa incidência dos embargos de divergência, substituídos agora por uma técnica mais célere.

Pois bem. Aquele artigo, conquanto trouxesse consigo a ousadia de tema inexplorado, não deixava de incorrer em demasiado arrojo ao buscar projetar consequências, até então não verificadas, que viriam a ser produzidas pela técnica de julgamento inserta no artigo 942. A isso se aliaram duas outras coisas sempre nos incomodaram na academia, notadamente no Direito brasileiro: (i) a falta de uma tradição empírica e (ii) a não incomum falta de compromisso com hipóteses lançadas a esmo em trabalhos dito científicos, que, nada obstante, jamais eram revisitadas por seus autores à luz de elementos outros que lhes contradissessem.

E eis aqui, então, o propósito deste texto: lançar novo olhar sobre impressões compartilhadas amiúde; testá-las; admitir onde se errou; confirmar o que se acertou.

A missão não foi fácil, absolutamente. Foram pesquisados mais de setecentos acórdãos, com discriminação e análise cuidadosa de dados. Fardo pesado, somente suportável porque foi possível dividi-lo com dois brilhantes acadêmicos de Direito, que subscrevem a obra comigo e que tiveram papel preponderante na pesquisa empreendida — e a quem, de pronto, agradecemos.

Feitas essas considerações preambulares, apresentamos as bases e a metodologia que nortearam esta pesquisa.

À guisa de problema, com a trazida a lume da técnica de julgamento inserta no artigo 942 do CPC/2015, surgiu inquietação no sentido de se compreender como a complementação do quórum para julgamento poderia afetar a compreensão dos magistrados e qual seria seu potencial de reversão do entendimento da maioria até então formada na primeira etapa de julgamento. Com vistas a mais bem entender a implicação prática deste instituto, pois, se buscou, a partir do banco de dados de jurisprudência das Turmas e Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), por acórdãos que remetessem ao mencionado artigo2.

Para se chegar ao resultado da pesquisa, lançou-se, a partir do ícone "Jurisprudência – pesquisa livre", o termo "FED LEI-13105/2015 E ART-942", de modo que não se obteve resultado algum.

Posteriormente, o termo de pesquisa foi restringido, para veicular apenas o numeral "942", sendo obtidos 704 acórdãos como resultado. Para estreitar ainda mais o resultado da pesquisa, e eventualmente filtrar menções a artigos 942 de outras Leis, observou-se outro referencial importante: o tempo de vigência do CPC/2015.

Com base naquilo, se estabeleceu outro filtro de pesquisa: a data 18.3.2016, dia da entrada em vigor do CPC/2015, como parâmetro inaugural das buscas. Com esse novo referencial, crucial para se perceberem os resultados da utilização da nova sistemática, delimitou-se, também, a data-limite proposta para 16.5.2017, de modo que se chegou ao quantitativo total de 624 resultados3. Desses resultados, contudo, foram decotados arestos que diziam respeito (i) ao artigo 942 do Código Civil e (ii) a acórdãos em embargos de declaração opostos contra acórdãos que haviam aplicado a técnica do artigo 942, com a indexação do dispositivo na ementa. Extirpados esses julgados, o resultado final acusou 583 acórdãos.

Ato contínuo, teve início a leitura cuidadosa dos julgados. Pelo quantitativo considerável, elaborou-se tabela para sistematizar os dados, tabela essa a todos acessível neste link. Foi a partir dessa tabela, portanto, que se avançou na pesquisa empírica de catalogação de dados para a apreensão reflexiva sobre o uso, os impactos e os problemas sobre o breve tempo de vida deste novo paradigma normativo compreendido pelo artigo 942.

Para facilitação do exame, a tabela em comento foi composta por dois grandes grupos — dados objetivos e dados subjetivos —, a seguir delimitados:

  • Dados objetivos

-        Número de registro do acórdão

-        Data de publicação

-        Data de julgamento

-        Órgão julgador

-        Relator

-        Objeto do acórdão

  • Dados subjetivos

-        Modificação da decisão (sim/não)

Bem examinados os resultados lançados, verificou-se, em primeiro lugar, a incidência do artigo 942 por Turma Cível do TJDFT, atingindo-se os seguintes resultados — em que o percentual representa a proporção da Turma em relação ao todo, e não a relação total de julgados vs. incidência da técnica de julgamento:

  • 1ª Turma: 193 incidências (33,10%)
  • 2ª Turma: 5 incidências (0,86%)
  • 3ª Turma: 133 incidências (22,81%)
  • 4ª Turma: 6 incidências (1,03%)
  • 5ª Turma: 72 incidências (12,35%)
  • 6ª Turma: 115 incidências (19,73%)
  • 7ª Turma: 14 incidências (2,40%)
  • 8ª Turma: 44 incidências (7,55%)
  • 1ª Câmara: 1 incidência (0,17%)4

Identificado o número de incidência da técnica do artigo 942 por Turma, passou-se a analisar, caso a caso, as hipóteses que teriam redundado em reversão do julgado anterior, isto é, em que a ampliação do colegiado teria resultado na superação da maioria até então formada. Constatou-se o seguinte — representando o percentual a relação número de vezes em que aplicado o artigo 942 vs. reversão:

  • 1ª Turma: 45 reversões (23,32%)
  • 2ª Turma: 1 reversão (20,00%)
  • 3ª Turma: 28 reversões (21,06%)
  • 4ª Turma: 1 reversão (16,67%)
  • 5ª Turma: 0 reversões (0,00%)
  • 6ª Turma: 6 reversões (5,22%)
  • 7ª Turma: 0 reversões (0,00%)
  • 8ª Turma: 2 reversões (4,55%) 
  • 1ª Câmara: 0 reversões (0,00%)

Foi possível notar quais os colegiados mais infensos (2ª, 4ª, 7ª e 8ª Turmas) e quais os mais propensos (1ª, 3ª, 5ª e 6ª Turmas) à técnica de julgamento do artigo 942.

Um acórdão específico (n. 940856), da 8ª Turma, trouxe passagem emblemática, de que constou o seguinte: "Já debatemos isso nos bastidores, mas não há como recuar dessa posição. Sei do problema que dá prosseguir julgamento não unânime, mas são percalços que vamos ter de enfrentar".

A fala não deixa de denotar uma espécie de resistência no que concerne ao trâmite exigido pelo artigo 942 do CPC/2015, o que pode justificar, parcialmente, a baixa incidência em alguns colegiados e confirmar uma das impressões por nós suscitadas em escrito anterior: "Não é exagero então imaginar que, por ocasião do julgamento da ação rescisória, da apelação ou do agravo de instrumento os colegiados, por uma questão de preservação da viabilidade dos trabalhos, passem a preferir a prolação de decisões unânimes, ainda que com ressalva de entendimento pessoal diverso, apenas para evitar a necessidade de ampliação do colegiado e postergação do julgamento definitivo".

Foi interessante notar, também, a alta taxa de reversibilidade das decisões no âmbito da 1ª e da 3ª Turmas Cíveis, os colegiados, respectivamente, que mais têm adotado a técnica de julgamento do artigo 942. Curiosamente, nada obstante, a 2ª Turma, com taxa de incidência muito inferior (0,86%), apresentou reversibilidade bastante próxima (20,00%).

Outro achado relevante foi no sentido de identificar dois temas que se destacaram quanto à incidência do artigo 942, merecendo exame apartado: acesso à educação5 e atraso em entrega de imóveis6, que perfizeram 129 e 95 incidências (ou 22,13% e 16,29% do total de incidências, respectivamente). 

Com relação àqueles dois temas — acesso à educação e ao atraso em entrega de imóveis —, nos casos em que houve incidência da técnica do artigo 942, foi possível identificar, respectivamente,  23 e 18 reversões  (27,71% e 21,69% do total das reversões), totalizando 49,40% das 83 reversões que houveram no período, compreendido entre 18/3/2016 e 16/5/2017.

Evidenciada essa maior tendência de certos temas para a incidência da técnica presente no artigo 942, exsurge como importante constatação fato de que o levantamento empírico em questão poderá ter o condão de funcionar como mecanismo de identificação para matérias candidatas à afetação para resolução em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).

Dito de outro modo, caso os Tribunais possuam planilhas com a aqui apresenta, e caso as alimentem fiel e periodicamente, conservarão consigo relevante subsídio para identificação de divergências a merecerem unificação de entendimentos pelas vias adequadas, como o é o IRDR. Não sem motivo, bem a propósito, o TJDFT já teve a oportunidade de instaurar incidente, autuado sob o nº 2016 00 2 020348-4, precisamente para consolidar entendimento a respeito da (im)possibilidade da inversão da cláusula penal moratória em desfavor da moratória na hipótese de atraso na entrega do imóvel e da (im)possibilidade de acumular indenização por lucros cessantes e cláusula penal compensatória, em caso de inadimplemento da construtora.

Além disso, e caminhando para nossas demais conclusões, vale repisarmos algumas impressões lançadas anteriormente — e ora reforçadas por pesquisa empírica — no sentido de a técnica de julgamento do artigo 942 não é capaz de garantir a "Justiça da decisão" e que a sua incidência e reversão daquela oriundas se afiguram contingenciais: a taxa geral de reversibilidade nas Turmas Cíveis do TJDFT montou em 16,60%.

Por outro lado, passamos a impor ressalvas à nossa afirmação anterior no sentido de que a técnica de julgamento do artigo 942 poderia mascarar a divergência. É bem verdade que, a teor de passagem transcrita mais acima, há fenômenos extraprocessuais que não passíveis de ponderar — a deliberada ocultação de manifestação em sentido contrário como forma de se evitar o julgamento elastecido, mediante indício de que os desembargadores discutam seus votos antecipadamente para o fim de unificarem um entendimento. Nada obstante, a pesquisa apresentada demonstrou que há sim colegiados menos afetos a essa possível prática que outros, o que remete à (nova) conclusão no sentido de não ser a técnica de julgamento do artigo 942 a responsável por elucidar ou ocultar divergências, mas, sim, o bom ou o mau uso que se possa emprestar ao instituto.

Mercê da riqueza de elementos oriundos da pesquisa acima, pretenderemos voltar ao tema, notadamente para fazer um comparativo da taxa de reversibilidade produzida pela técnica de julgamento do artigo 942 comparativamente com a dos embargos infringentes no último ano de vigência do CPC/1973. A conferir.

__________

1 Artigo 942 do novo CPC pode massacrar a divergência nos julgamentos.

2 Pesquisa documentos jurídicos. Acesso em 17/05/2017.

3 O resultado dessa pesquisa pode ser conferido pela reprodução das etapas dispostas neste parágrafo, qual seja, no campo "Pesquisa Livre" inserir "942" e em data delimitar 18/3/2016 a 16/5/2017, alterando o campo à direita da data limite de "Publicação" para "Julgamento".

4 Este único achado em Câmara se deu em julgamento de ação rescisória.

5 Acesso de crianças às creches públicas, com decisões do TJDFT reiteradamente se voltando para a não concessão de vagas, sob pena de se burlar a sistemática de fila, escolhida pelo Executivo local, e violar a separação de poderes ou remover a vaga destinada aos próximos das filas.

6 Atraso em entrega de imóveis, casos em que majoritariamente se requeria cumulação de multa contratual por inadimplemento relativo com lucros cessantes, em razão de a finalidade da aquisição dos imóveis ser obter renda de aluguéis (subsistência, dignidade da pessoa humana).

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.