Domingo, 21 de outubro de 2018

ISSN 1983-392X

Separação de Poderes: O Judiciário fala por último?

terça-feira, 31 de outubro de 2017

Jorge Amaury Maia Nunes

A perspicácia da sociedade civil tem sido provocada, nos últimos tempos, por meio da repetição e entronização do credo na supremacia do Judiciário como o único e último autorizado intérprete constitucional. Segundo discurso corrente, o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de intérprete da Constituição, está autorizado a errar por último e, assim, não pode ter suas decisões rejeitadas ou desobedecidas por nenhum cidadão ou por nenhum outro poder.

Esse entendimento pouco contestado (mas certamente contestável) não tem recebido, no nosso país, a merecida atenção da sociedade civil e pode conduzir a perigosos desviamentos democráticos, cuja sanação é sempre difícil e dolorosa. Impõe-se, por isso, que nos debrucemos sobre o assunto, até como forma de verificar se a cristalização desse entendimento pode, ou não, reconduzir-nos ao caos e à ditadura, tão ao gosto dos adeptos das soluções simplificadoras.

O problema a merecer enfrentamento já foi há muito detectado e examinado nos Estados Unidos, por meio de doutrina a que se apelidou de Departamentalista e que se opõe à chamada doutrina Jurística. Para os prógonos da doutrina mencionada em primeiro lugar, as interpretações do órgão supremo do Judiciário podem ser persuasivas ou adequadas, mas a Corte superior não tem nenhuma especial autoridade institucional para dizer o que é a constituição. O Judiciário é apenas uma dentre várias instituições democráticas que buscam o alcance exato da Constituição, mas as outras instituições não estão, de forma alguma, vinculadas à leitura constitucional por ele realizada. Em sentido diverso, os jurísticos entendem que a Suprema Corte é o locus ideal da definição do real sentido da Constituição, não cabendo a nenhum outro Poder do Estado opor irresignação ao quando decidido pela Corte.

Parece que há dois vieses (ou dupla perspectiva) próprios do exame da matéria, um vinculado à teoria política e à ciência política; outro mais centrado no Direito Constitucional, de perquirição dogmática (assim entendida a investigação que admite a inegabilidade da existência de pontos de partida em que se apoia). É certo, entretanto, que os arautos da vertente neoconstitucionalista trazem para o estudo do constitucionalismo justamente as achegas da filosofia política, fato que poderia reduzir (no sentido de que o processo justificativo permite maior amplitude) ou aumentar (no sentido de que a investigação deixará de ser dogmática) a complexidade do exame a ser empreendido.

Não vemos dificuldade, entretanto, em tentar separar o exame dentro dessa dupla perspectiva, empreitada que, quando outro valor não possua, poderá tornar mais claras as premissas fixadas para a conclusão a ser adotada, qualquer que seja.

Pois bem, consideremos em primeiro lugar a questão do ponto de vista do Direito Constitucional. A Constituição brasileira, como de resto a grande maioria dos textos apelidados de Constituição em todo o mundo, consagra o princípio da separação dos poderes, especificando que são independentes e harmônicos entre si, logo no seu art. 2º, um dos mais importantes (e não se desconhece o princípio da unidade da constituição) porque fixa, juntamente com os arts. 1º, 3º e 4º, tudo aquilo que serve de suporte à estruturação do Estado Democrático de Direito e que permite a persecução e garantia dos direitos assegurados, no texto constitucional, aos cidadãos aqui estabelecidos.

Se a carta política assevera que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si, toda a compreensão e aplicação do texto constitucional somente pode conduzir ao atendimento do preceito, o que implica, de forma inescapável, a necessidade de rejeição de qualquer forma de aplicação da carta que privilegie um dos poderes em detrimento dos demais. Assim, expressões cheias de graça no sentido de que o Supremo é infalível porque erra por último, ou de que a Constituição é o que a Corte disser que ela é (Charles Hughes), podem soar como chiste, facécia, mas não servem para justificar a pretensão de fazer com que os outros Poderes do Estado fiquem subordinados ao decidido pelo Judiciário.

Não obstante o aqui afirmado, não são raras as manifestações, com pretensão de seriedade, que encampam a tese da supremacia do Poder Judiciário. Nesse sentido, Galeno Lacerda1, no Relatório que ofereceu ao Congresso da Associação Internacional de Direito Judiciário sustenta que a Constituição conferiu ao Poder Judiciário, no Estado de direito, "importância superior à dos demais Poderes". No mesmo diapasão é o lecionamento de Sacha Calmon Navarro Coelho, afirmando que dessa posição sobranceira é que adviria o poder de "negar eficácia às leis feitas pelo Legislativo e de anular os atos de execução das mesmas promovidos pela Administração pública2". Ainda nessa vereda o entendimento do Ministro Moreira Alves, no julgamento do MS 20.257-DF: "E cabe ao Poder Judiciário — nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe é outorgado — impedir que se desrespeite a Constituição. Na guarda que da observância desta, está ele acima dos demais poderes, não havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independência de Poderes".

A uma primeira leitura da atual quara político-jurídica nacional, a nova fornada de ministros da Corte não só acolheu esse entendimento como alargou o conceito dele defluente, ao que parece atribuindo a si alguns graves poderes não imaginados pelo poder constituinte.

Ora, se o constituinte disse independência dos poderes não pode o hermeneuta ler submissão, dependência, subalternidade. Afinal, como adverte Rumpf, citado por Maury de Macedo3, "As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra.

Mais grave seria, como efetivamente o é, tentar placitar esse entendimento quando se percebe que o Judiciário (STF) é justamente o único, entre os três poderes que não é objeto da legitimação decorrente de um mandato temporário (bem explicado, mandato com período de exercício igual e certo para todos os seus membros), obtido por meio do sufrágio universal, apanágio do chamado Estado Democrático de Direito.

Da conjugação desses dois argumentos, resulta inexorável a conclusão no sentido de que, do ponto de vista da dogmática constitucional, não há nenhuma possibilidade de atribuir posição de proeminência ao Judiciário na condução dos destinos nacionais, por meio da submissão dos dois outros poderes.

Se essa conclusão é quase um truísmo, por que, então, tem sido tão constantemente aceita a afirmação de que o Judiciário detém essa posição de supremacia? Muitas são as possibilidades de resposta, mas parece ser necessário tentar perscrutar, isso sim, as origens históricas desse entendimento para verificar as possibilidades de sua validação ou de sua refutação.

Impõe-se fixar, prefacialmente, uma premissa, de sorte que não reste dúvida quanto à higidez do método na obtenção das linhas permissoras do estudo a ser empreendido: a discussão envolve, necessariamente, o princípio da separação de poderes. Esse conceito — como, de resto, todos os outros na seara da ciência política — há de ser compreendido na sua historicidade e na necessidade de sua atualização. O pior erro a cometer seria considerá-los como abstrações atemporais, impermeáveis e imutáveis. Há que conhecê-los na sua formulação histórica e na sua evolução com o correr dos tempos.

Nesse sentido, desnecessário dizer que o momento histórico em que forjada a teoria da separação dos poderes encontrava um Estado com funções menos complexas, um estado menos interventor, não-promotor, fruto de uma sociedade igualmente muito menos complexa, o que induz a crer, como consectário natural, numa menor dificuldade no estabelecimento das fronteiras entre as funções e atividades estatais. Ainda assim, e com a crescente complexificação das funções estatais, sobretudo a partir da segunda metade do sec. XX e início do sec. XXI, parece haver uma tendência misoneísta de considerar o Princípio da Separação dos Poderes tal como concebido na origem (secs. XVII e XVIII), ou pelo menos, tal como concebido logo após aportar nos Estados Unidos.

Bem se dá conta desse fenômeno M.J.C. Vile, ao afirmar: "no século XX essa visão da natureza das funções de governo tem sido tema de uma severa análise crítica, mas o vocabulário da doutrina ainda domina nosso uso diário e nosso modo de pensar sobre a natureza das operações do governo"4.

Uma coisa, entretanto, é indisputável: ao revermos os postulados teóricos normalmente utilizados para o exame do assunto, verificamos que não havia, em nenhuma das vertentes clássicas do princípio da separação dos poderes, um Poder Judiciário forte que funcionasse como último guardião da estrutura estatal. Deveras, na primeira formulação teórica de que se tem notícia como digna de registro (desconsiderada, aqui, a teoria das constituições mistas de Aristóteles, que trata de outro conceito), teve-se uma ideação, um projeto de Estado, um projeto de poder político, fruto do pensamento de Locke, que pretendia uma nova configuração para o Estado Inglês, de sorte que o novo Rei (Guilherme de Orange) aceitasse, ao subir ao trono, a tutela do Parlamento. Essa era fórmula preconizada por Locke para opor-se, com sucesso, diga-se, aos reis absolutistas e aos privilégios da nobreza, deslocando o centro do poder para o parlamento5. As palavras de Locke não deixam margem a dúvida:

Não somente é o poder legislativo o poder máximo da comunidade política; é também sagrado e imutável em mãos onde a comunidade o haja situado. Nenhum edito ou ordenação, de quem quer que seja, qualquer que seja sua redação e qualquer que seja o poder que lhe dê supedâneo, tem a força e a obrigatoriedade de uma lei, se não tiver sido aprovada pelo poder legislativo eleito e aprovado pelo povo6.

Para além disso, a ideação de Locke atribuía ao Parlamento a função de julgar, sendo desconhecida, nessa que consideramos a primeira versão da separação de poderes, uma estrutura organizacional que reconhecesse a existência de um Poder Judiciário.

Na vertente da separação de poderes atribuída a Montesquieu (em parte fruto de suas observações sobre a estrutura política da sociedade inglesa e em parte fruto de sua concepção de Estado), também não havia espaço para um Poder Judiciário tal como se pretende concebê-lo hoje. Realmente, a função de julgar, no pensamento de Montesquieu, era claramente percebida e atribuída de forma difusa a sujeitos da sociedade civil, reunidos ad hoc.

Deveras, Montesquieu, em diversas passagens, evidencia enorme preocupação com o Poder de Julgar, com o que constitui, hoje, a atividade do Poder Judiciário, e busca, cautelosamente, neutralizá-lo, num exercício premonitório do que viria a acontecer mais tarde, por exemplo, nos Estados Unidos, onde se pretendeu estabelecer, como assinalado alhures, o chamado "governo dos juízes". Fá-lo nestes termos, ad litteram:

O Poder de Julgar não deve ser entregue a um Senado permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita em lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto o exigir a necessidade.

Deste modo, o Poder de Julgar tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo Estado, nem a uma certa profissão torna-se, por assim dizer, invisível e nulo.

Mas, se os tribunais não devem ser fixos, devem-no os julgamentos. A tal ponto que não sejam estes jamais senão um texto preciso da lei. Fossem eles a opinião particular dos juízes, e viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos assumidos7.

Como bem esclarece Nuno Piçarra8 no seu espetacular contributo ao estudo da separação de poderes, o Judiciário somente ganhou estatura e densidade quando esse princípio atravessou o Atlântico para hospedar-se no estrutura política da novel república que se estabelecia no continente americano.

Nada, entretanto, no Direito dos Estados Unidos, autorizava o entendimento de que o Judiciário tinha ou tem a última palavra sobre a Constituição. É somente após o julgamento do famoso caso Marbury vs. Madison, com a "institucionalização" da judicial review no direito norte-americano, que começa a caminhada da doutrina Jurística, a qual tenta fixar a supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes.

Em outra via de direção, a doutrina Jeffersoniana rebate fortemente essa tentativa de afirmação da corte como último intérprete autorizado da constituição. Vale apontar, como forma de evitar qualquer ambiguidade, que é possível admitir a doutrina da judicial review sem admitir, como consectário, a supremacia da Suprema Corte, na medida em que uma coisa não implica necessariamente a outra.

Retomando a investigação: ao contrário do que pretendem os adeptos da teoria da supremacia do Poder Judiciário, as declarações de direito e cartas constitucionais apregoam a independência e a harmonia entre poderes, de sorte a preservar o equilíbrio entre eles, como forma justamente de preservar e implementar as condições de possibilidade da vida democrática. É claro, entretanto, que uma sociedade pode sobreviver ainda que desrespeitado o princípio. Não parece, todavia, que essa sociedade possa ser considerada uma sociedade democrática e que seus membros sejam seres livres, dotados de cidadania, no sentido pleno da expressão, tal como a compreendemos hoje. Não importa para que lado a balança esteja a pender, se para o Executivo, para o Legislativo, ou para o Judiciário. Em qualquer das circunstâncias, o desequilíbrio entre os poderes constituídos, no campo fático (ou fático-normativo), fere aquilo a que se poderia chamar de núcleo duro do princípio da separação dos poderes.

Atentos a isso, os departamentalistas sustentam que o poder Judiciário pode, sim, interpretar a Constituição em relação a quaisquer casos concretos, mas que sua decisão não ganha contornos de ato definitivo em relação a outros setores do Estado. Fácil ver, aqui, uma distinção que o constitucionalismo norte-americano, pelo menos parcela dele, preza muito: uma coisa é admitir a judicial review; outra coisa, muito diferente, é admitir qualquer espécie de supremacia do poder judicial. De uma coisa não decorre a outra, e não pode decorrer, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Convém ter presente, que a posição Departamentalista, tão bem retratada por Keith E. Whittington9 tem sido a adequada solução para muitos delicados momentos da vida democrática. Pergunto-me, mesmo, o que seria da sociedade civil norte-americana, pátria do ativismo, se a palavra da Suprema Corte tivesse sido a última no Caso Dred Scott (1857)10 e se o Poder Executivo não tivesse ignorado solenemente aquela decisão e continuado sua política de reconhecer a cidadania dos negros e lhes conceder autorização para comandar navios mercantes (sabe-se que os navios somente poderiam ser comandados por cidadãos), obter passaportes e receber patentes militares? A história do abolicionismo seria tristemente outra.

Do até então examinado, cabe fixar o entendimento de que não há, no campo do Direito Constitucional, espaço de construção hermenêutica (mesmo para aqueles que consideram a hermenêutica irracional!) que autorize a conclusão da supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes, porque isso destruiria a própria condição de possibilidade do chamado Estado Democrático de Direito; nem existe, por isso, espaço para invocar técnicas de ponderação, ou outros artifícios capazes de atingir a normalidade principiológica de que se trata.

No campo exclusivo da política (de politeia, politia) igual conclusão pode ser tirada, embora, aqui, não existam regras de comando que possam placitar qualquer conclusão a que se queira chegar. Valem, entretanto, alguns apontamentos que sugerem rumos a tomar.

É quase natural o direcionamento que a sociedade faz de questões constitucionais ao STF, no momento atual, e alguns fatores contribuem para a adoção desse caminho:

(i) o sucesso do próprio Direito. Essa técnica de regulação da sociedade, bem ou mal, atende ao discurso do poder distribuído entre os diversos estratos dominantes e as diversas fontes de irradiação de normas. Quanto mais atende, mais normas e normas sobre normas, regras de competência são editadas, sendo que todas elas, de uma forma ou de outra, sugerem que o ponto de fuga da sociedade, em caso de conflito de qualquer natureza, é o Judiciário;

(ii) a descrença no parlamento. O estádio atual da sociedade brasileira põe em cheque a credibilidade do poder legislativo, mercê do recorrente envolvimento de seus membros em falcatruas de toda ordem. Raros são os nomes dos integrantes das diversas casas legislativas do Brasil capazes de enfrentar com sucesso um teste de probidade;

(iii) a falta de confiança nos órgãos que encarnam o Poder Executivo, especialmente em decorrência da sucessão de eventos que marcaram os governos civis e que foram registrados na memória da sociedade civil, sobretudo a partir do início da década de 90 do século passado.

(iii) o fenômeno mesmo do poder. Haurido já na ciência política, já na antropologia, de cuja observação ressalta o caráter relacional e expansionista, o conceito de poder admite a conclusão de que ele não deixa vácuo. Os espaços deixados por um titular são naturalmente ocupados por outro; e, em consequência,

(iv) o discurso de autolegitimação de membros do próprio Supremo Tribunal Federal, abonado por seus áulicos (e por alguns terceiros de boa-fé) que tenta ocupar esses espaços, seja na condição de legislador positivo, seja na condição de último intérprete constitucional autorizado, com afirmações no sentido de que com seu agir tenta concretizar a constituição em face da abulia do parlamento em fazê-lo, ou da sua parca representatividade.

Assim, se, no âmbito estrito do Direito, não parece haver regra placitadora de eventual supremacia do Poder Judiciário, do ponto de vista do discurso político, a aparência externa dos dois outros poderes, as condutas assumidas, passaram a permitir uma espécie de crença consentida nesse protagonismo.

O Pêndulo do tempo e das condutas é, no entanto, cruel. Montesquieu falava sobre a experiência eterna que acometia os detentores do poder. A tendência ao abuso. O Barão de La Brède olvidou de mencionar que o abuso toma um caráter autodestrutivo. Os detentores do poder digladiam, dividem-se, desrespeitam-se, ofendem-se mutuamente e caem no descrédito da sociedade que intentam comandar. Todos brigam e ninguém tem razão.

Acho melhor arrumar o quarto.

Das Zimmer ist ein Saustall...

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1 Revista de Processo, n° 61, p. 161.

2 O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988, p. 23.

3 Maury de Macedo, A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, p. 127.

4 Vile, M.J.C. Constitution and the Separation of Powers, (2nd. Ed) (Indianapolis, Libert Fund, 1998) Acessed from http.//oll.libertyfund.org.title/677 on 2010-09-14., nossa tradução.

5 cf. Bradley, A. W. et, Ewing K.D. Constitutional and Administrative Law, twelfth edition. England: Addison Wesley Longman Limited, 1977, especialmente capítulo IV, Parliamentary Supremacy, pp. 54 e segs.

6 LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Tradução do Inglês: Armando Lazaro Ros, Buenos Aires: Editora Aguilar, 3a. edição, 1963, p. 153.

7 O Espírito das Leis (As Formas de Governo: a Divisão dos Poderes). Tradução de Pedro Vieira Mota. 2a. edição. São Paulo: Saraiva, 1992.

8 A separação de poderes como doutrina e princípio constitucional, Coimbra Editora, 1989.

9 Political Foundations of Judicial Supremacy: the Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U.S. History. New Jersey:Princeton University, 2007, especialmente, mas não exclusivamente, pp. 34/35.

10 A Suprema Corte concluiu que um negro, cujos ancestrais foram importados como escravos, mesmo que libertado, não poderia ser cidadão americano e, assim, jamais seria detentor de legitimidade para promover ação perante um tribunal Federal.

editores

Jorge Amaury Maia Nunes

Jorge Amaury Maia Nunes. Advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação "stricto sensu". Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.

Guilherme Pupe da Nóbrega

Guilherme Pupe da Nóbrega. Advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação do IDP. Coordenador-adjunto e professor da pós-graduação em Direito Processual Civil do IDP em Brasília e Goiânia. Foi professor-substituto de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na UnB (2013). Diretor-adjunto da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e de artigos jurídicos. Palestrante.