A advogada Simone de Oliveira, colaboradora da FISCOSoft Editora, comenta o redirecionamento de Execução Fiscal aos sócios e administradores

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Redirecionamento de Execução Fiscal aos Sócios e Administradores

Simone de Oliveira

Espécie: Agravo de Instrumento

Relator(a): Décio Notarangeli

Ementa: EXECUÇÃO FISCAL - Sociedade Comercial. 1. O redirecionamento da execução fiscal só pode ocorrer em relação a sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades por quotas de responsabilidade, ou anônimas, se demonstrado que agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, CTN). 2. Ausência de prova da ocorrência de quaisquer das hipóteses legais. Inclusão dos sócios do pólo passivo da relação jurídica processual. Inadmissibilidade. 3. A falta de interessados na arrematação dos bens penhorados não constitui pressuposto da responsabilidade pessoal dos sócios. Decisão reformada. Recurso provido.

A decisão escolhida para o presente boletim trata de assunto há muito debatido, mas que ainda é extremamente combatido, face às interpretações dadas pelo Fisco e por parte do Poder Judiciário.

O Agravo de Instrumento em comento foi interposto contra decisão proferida por juiz de primeira instância que deferiu a inclusão de sócios da sociedade executada no pólo passivo da execução fiscal.

Acolhendo o inconformismo dos agravantes, o Desembargador Relator Décio Notarangeli observou que não se evidenciou nenhum dos requisitos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional e que, em sendo assim, não caberia o redirecionamento da aludida cobrança.

Além disso, o relator narrou que não era verídica a assertiva de que a empresa executada não possuía bens e que não existia nos autos prova de abandono do estabelecimento comercial e cessação das atividades. Ao contrário, havia prova de que o CNPJ da executada estava ativo.

Com base nisso, dissertou que a assertiva de dissolução irregular não poderia prosperar tão-somente pela presunção decorrente da inexistência de fundos na conta bancária da executada.

Citando precedentes do STJ, o relator deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto, arrematando que "ausentes os requisitos do art. 135, III, CTN, afigura-se descabido o redirecionamento da execução com a inclusão dos sócios no pólo passivo da relação jurídica processual".

Para comentar em breves linhas a decisão escolhida, oportuno transcrever o disposto no artigo 135 do CTN:

"Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Na ânsia de satisfação dos créditos tributários o Fisco e parte do Poder Judiciário tem dado equivocada interpretação ao artigo 135, III do Código Tributário Nacional, que atribui responsabilidade pessoal aos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas.

Na responsabilidade a que alude o artigo 135 do CTN, os sócios, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas privadas respondem tão-somente pelos créditos tributários que resultem exclusivamente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

E de outra forma não poderia ser. Uma vez apurado um ato praticado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto o sócio ou administrador que causar o dano deve ser pessoalmente responsabilizado. E é essa a interpretação mais acertada que se dá ao dispositivo legal em comento.

Com base nisso para que efetivamente se responsabilize aqueles que exercem administração da sociedade, nos termos do dispositivo supracitado, é indispensável que se comprove que os atos foram praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

A mera ausência de bens da empresa passíveis de penhora ou o não pagamento do tributo isoladamente não caracterizam infração à lei para que enseje a responsabilidade pessoal do sócio-gerente.

Nesse sentido, a lição de Humberto Teodoro Junior:

"Quanto ao artigo 135 do CTN, seu preceito cuida dos terceiros que incidem na responsabilidade tributária pessoal em virtude de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Entram em sua área de incidência, portanto, as obrigações tributárias resultantes - segundo o texto legal - de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (caput)... pelos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inc. III).

Não é a qualidade de gerentes ou administrador que engendra a responsabilidade pessoal prevista do art. 135 do CTN. Nem é apenas o não recolhimento do tributo devido pela sociedade a causa suficiente para que seus gerentes se tornem todos responsáveis pelo débito.

Aqui - ressalta Bernardo Ribeiro Moraes -, há a necessidade desse terceiro praticar atos com excesso de poderes ou com infração de lei, do contrato social ou estatutos. Caso contrário não haverá a responsabilidade pessoal ou individual desse terceiro, isto é, não haverá a responsabilidade dos administradores, sócios-gerentes das sociedades limitadas ou sócios-diretores das sociedades limitadas ou sócios-diretores das sociedades anônimas (ambas as sociedades não são de pessoas, mas de capitais) (op. cit., 24.7.2, p. 521-522).

Em outras palavras, a responsabilidade tributária do terceiro (sócio-gerente ou administrador) funciona na hipótese do art. 135 do CTN, como uma verdadeira sanção aplicada ao ato abusivo, ou seja, ao ato praticado com ofensa aos poderes disponíveis ou à lei, ao contrato ou estatuto. Somente quem tenha sido o autor do ato abusivo é que será pessoalmente responsabilizado pela obrigação tributária dele oriunda" (Medida Cautelar Fiscal - Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente (CTN, Art. 135), RT, Ano 86, v. 739, maio de 1997, p. 122-123).

Ainda nesse aspecto, o magistério de Hugo de Brito Machado:

"Não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure a infração de lei, capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levará a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica de direito privado inadimplente. Mas tal conclusão é evidentemente insustentável. O que a lei estabelece como regra, isto é, a limitação da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurídicas, não pode ser anulado por esse desmedido elastério dado à exceção.

Em conclusão, a questão em exame pode ser assim resumida: (a) os sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades por quotas de responsabilidade limitada ou anônima, em princípio não são pessoalmente responsáveis pelas dívidas tributárias destas; (b) omissis; (c) relativamente aos demais tributos, a responsabilidade em questão só existirá quando a pessoa jurídica tenha ficado sem condições econômicas para responder pela dívida, em decorrência de atos praticas com excesso de poderes, ou violação da lei, do contrato ou do estatuto; (d) a liquidação irregular da sociedade gera a presunção da prática desses atos abusivos ou ilegais.

Em síntese, os atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, aos quais se reporta o art. 135, III, do CTN, são aqueles atos em virtude dos quais a pessoa jurídica tornou-se insolvente" ("Responsabilidade Tributária e Infração da Lei", Repertório IOB de Jurisprudência 15/94, p. 298/299).

A questão já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, CTN. PRECEDENTES.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não são responsáveis pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art.158, I e II, da lei n. 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poder ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária de ex-sócio a esse título ou a título de infração legal inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. O fato de o sócio ter se retirado da sociedade em data anterior a da ocorrência do fato gerador da obrigação discutida constitui suporte jurídica para excluí-lo de qualquer responsabilidade. Sem influência para essa caracterização a ocorrência do registro do documento comprobatório da venda das quotas na junta comercial em data posterior.

7. Prova não feita pelo Fisco de que, na época da ocorrência do fato gerador tributável, o recorrido era sócio, de a sociedade ter sido dissolvida irregularmente ou de que ele exercia função de sócio-gerente.

8. Acórdão de segundo baseado em presunção.

9. Agravo Regimental improvido". (AgREsp 276.779-SP, Rel. Min. José Delgado, DJ 2.4.2001).

"TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA INSCRITA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. PESSOA FÍSICA. SÓCIOS. CTN, ART. 135, III.

1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 - caput - CTN) para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito.

2. Recurso improvido".

(Resp 139.872 - Ceará; Relator Ministro Milton Luiz Pereira - j. 12/051998 - DJ. 10/08/98).

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. LIMITES. EXCESSO DE PODER. INFRAÇÃO A CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. MATÉRIA PACIFICADA NESTA CORTE SUPERIOR EM SENTIDO CONTRÁRIO À TESE DEFENDIDA PELA FAZENDA NACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

A tese defendida pela Fazenda Nacional se encontra obsoleta, uma vez que o não recolhimento do tributo, por si só, não pode constituir infração legal.

É preciso que tenha agido o representante da sociedade com excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatutos. Precedentes.

Agravo de regimental a que se nega provimento" (AgREsp. 389.110/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 02.06.03).

Imperioso salientar que a obrigação de recolher os tributos devidos pela empresa é da pessoa jurídica e não de seus sócios ou administradores.

Diante disso é de se concluir que a responsabilidade a que alude o artigo 135, III, do CTN não é transferida aos sócios e administradores de forma automática, mas condicionada à prova contundente de que tenham agido com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos.

Simone de Oliveira - Advogada do Escritório Ferreira e Ferreira Advocacia Tributária e Empresarial. Pós - Graduanda em Direito Contratual pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Colaboradora da Fiscosoft Editora Ltda.

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